Artículo 1°: Sustitúyese el art. 128 del Código Penal por el siguiente texto:

“Artículo 128.- Será reprimido con prisión de un (1) año a seis (6) años el que produjere, reprodujere, financiare, ofreciere, comerciare, publicare, facilitare, divulgare, distribuyere o enviare por cualquier medio, toda representación de niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido (18) años, dedicado a actividades sexuales explícitas o toda representación de sus partes genitales con fines predominantemente sexuales, al igual que el que organizare espectáculos en vivo o facilitare el acceso a dichos espectáculos de representaciones sexuales explícitas en que participaren dichos niñas, niños o adolescentes.

Será reprimido con prisión de un (1) año a cuatro (4) años el que tuviere en su poder material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido (18) años, para fines inequívocos de distribución o comercialización.

Será reprimido con prisión de 6 (meses) a dos (2) años el que tuviere en su poder material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido (18) años.

Será reprimido con prisión de un (1) mes a tres (3) años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico, en ambos casos con representaciones sexuales de adultos, a niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido (14) años.

A los efectos del presente artículo se entiende por material pornográfico, toda representación, por cualquier medio, de un niña, niño o adolescente dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de sus partes genitales, con fines primordialmente sexuales.

Artículo 2º: De forma

Señor presidente:

La Convención sobre los Derechos del Niño aprobada por la Ley 23.848 (B.O. 1990/10/22), es abarcativa de una serie de normas y obligaciones aceptadas universalmente con el propósito de brindar protección y apoyo a los derechos de la infancia. La comunidad internacional reconoció que, a diferencia de los adultos, las niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido 18 años de edad, necesitan una atención y protección especiales, de allí que en el año 2000 la Asamblea General de las Naciones Unidas aprobó dos Protocolos Facultativos de la Convención que refuerzan la protección de la infancia contra su participación en los conflictos armados y en la explotación sexual. Estos protocolos deben interpretarse a la luz del tratado original como un todo teniendo como objetivo primordial velar por el interés superior del niño.

Específicamente, el PROTOCOLO FACULTATIVO SOBRE LA VENTA DE NIÑOS, LA PROSTITUCIÓN INFANTIL Y LA UTILIZACIÓN DE LOS NIÑOS EN LA PORNOGRAFÍA del 25/05/2000 aprobado por la Ley 25.763 (B.O. 2003/08/25) llama especialmente la atención hacia la criminalización de estas graves violaciones de los derechos de la infancia y hace hincapié en la importancia que tiene el fomento de una mayor concientización pública y cooperación internacional en este tipo de actividades delictivas para combatirlas eficazmente.

En sus considerandos, los estados signatarios se expresaron gravemente preocupados por la importante y creciente trata internacional de niñas, niños y adolescentes a los fines de su venta, prostitución y utilización en la pornografía, reconociendo al mismo tiempo que algunos grupos especialmente vulnerables, en particular las niñas, están expuestos a un peligro mayor de explotación sexual, y que el número de niños entre las personas explotadas sexualmente es aberrante.

En este tipo de figura el objeto de protección es en primer lugar la libertad sexual de los afectados ya que se presume iure et de iure, es decir de pleno derecho, que hasta la edad adulta carecen de discernimiento adecuado para consentir la realización de actos pornográficos que por su representación en imágenes o por su exhibición directa, están destinados a la difusión pública.

Otro aspecto de fundamental importancia a ser protegido es la dignidad del niño que generalmente es objeto de artilugios y engaños -cuando no de violencia de todo tipo-, para la obtención de la toma de imágenes, ello sin perjuicio que aún en caso que prestara su conocimiento, ese consentimiento estaría viciado por su falta de madurez para la toma de decisiones de tal naturaleza.

Los Estados signatarios del Protocolo preocupados por la disponibilidad cada vez mayor de pornografía infantil en Internet y otros medios modernos y recordando la “Conferencia Internacional de lucha contra la Pornografía Infantil en la Internet”, que se celebró en Viena en 1999, solicitaron la tipificación en todo el mundo como figura penal, de la producción distribución, transmisión, y también la posesión intencional de este tipo de pornografía.

Es decir que ya en el Protocolo del año 2000 ratificado por nuestro país, se preveía la tenencia de pornografía infantil como conducta pasible de sanción.

Sobre estos lineamientos en el proyecto se introducen varias modificaciones al texto del Art. 128 del Código Penal y la incorporación de la simple tenencia de pornografía infantil como conducta de reproche penal.

En el primer párrafo del art. 128 se eleva la pena mínima de 6 meses a 1 año y la máxima que actualmente es de 4 años pasa a ser de 6 años. Asimismo se introduce como conducta punible la reproducción de material pornográfico, que significa volver a hacer lo mismo imitándolo. Este concepto si bien podría considerarse encuadrado dentro del concepto de producción, a fin de evitar eventuales discusiones doctrinarias, consideramos conveniente incluir explícitamente el concepto de “reproducción” en el primer párrafo del articulado. También se incorpora dentro de la figura el “envío” de material pornográfico por cualquier medio y la “facilitación” del acceso a espectáculos en que se exhiba pornografía infantil.

En el segundo párrafo del Art. 128 se eleva la pena mínima de 4 meses a 1 año y la pena máxima pasa de 2 años a 4 años, introduciendo en el texto el concepto “pornografía infantil” manteniendo como en la actualidad el requisito de contar con “fines inequívocos de distribución o comercialización” por parte del poseedor del material.

Como hecho novedoso, se incorpora como párrafo tercero del Art. 128 la figura del tenedor de pornografía infantil en los siguientes términos: “Será reprimido con prisión de 6 (meses) a dos (2) años el que tuviere en su poder material pornográfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboración hayan sido utilizados niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido (18) años.

La introducción de esta figura cumple con los lineamientos acordados en el Protocolo sobre Prostitución Infantil y Utilización de Niños en la Pornografía en el que se solicita a los Estados signatarios la tipificación en todo el mundo de distintas conductas delictivas y entre ellas la “posesión intencional” de este tipo de pornografía.

La imputación de la tenencia de pornografía no sólo protege la dignidad del niño sino que también desalienta la cadena de comercialización y distribución –aún gratuita- de pornografía infantil que finalmente termina en poder del consumidor es decir del tenedor.

De esta forma estamos atacando el último eslabón con la finalidad de desalentar todo el trayecto que se inicia con la toma de imágenes. Aquí no se discute como en el caso de tenencia de estupefacientes si es para uso personal o no ya que la mera tenencia, sin pretender hacer una valoración moral o psicológica del sujeto pasivo de la sanción, implica el consumo de este tipo de imágenes que afectan gravemente la integridad y dignidad de las víctimas.

El consumo de pornografía requiere necesariamente el ejercicio de un acto de suma violencia contra el niño, como la obtención de las imágenes y la producción de las mismas dejaría de existir -en gran medida- si no se consumieran ya que en general este tipo de pseudo gratificación sexual no está circunscripta al hecho de captar la imagen sino en su consumo dentro de un proceso perverso donde está en juego el interés superior del niño.

Por otro lado, la vejación de los niños no se configura solamente en el momento de la toma de la imagen sino que se vuelve a repetir cada vez que dicha representación se utiliza para satisfacción del consumidor, de allí que una manera de impedir su utilización es prohibiendo su sola tenencia.

En síntesis, la manipulación de pornografía infantil, aún sin fines de comercialización, afecta los derechos esenciales del niño y, en consecuencia corresponde cubrir esa laguna legislativa a fin de evitar que la tenencia y consumo de pornografía infantil continúe siendo un hecho indiferente para la sociedad que se dice protectora y preocupada por los derechos de la infancia.

Como párrafo cuarto se mantiene la redacción del actual del párrafo tercero que sanciona con prisión de un mes a tres años el que facilitare el acceso a espectáculos pornográficos o suministrare material pornográfico, en ambos casos con representaciones sexuales de adultos, a niñas, niños o adolescentes que no hayan cumplido (14) años. Se especifica que se trata de material o espectáculos referidos a imágenes de adultos pues, de lo contrario, se estaría dentro del encuadre del primer párrafo del artículo.

Finalmente y atento que nuestro país adhirió al Protocolo anteriormente citado, resulta necesario incorporar sus conceptos en la legislación especial interna de manera de amalgamar los distintos textos normativos. Por tal motivo se introduce como último párrafo del art. 128 del Código Penal el concepto de pornografía infantil estableciendo que: “A los efectos del presente artículo se entiende por material pornográfico, toda representación, por cualquier medio, de un niño dedicado a actividades sexuales explícitas, reales o simuladas, o toda representación de las partes genitales de un niño con fines primordialmente sexuales”.

De este modo se introduce un concepto amplio de pornografía infantil consensuado en ámbitos internacionales que otorga una mayor cobertura a las distintas conductas legalmente tipificadas en materia de pornografía infantil a fin de resguardar el interés superior de los niños tan fuertemente vulnerado en los últimos tiempos.

Por las razones expuestas invito a mis pares a acompañar el presente proyecto de ley.