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LEGISLACION PENAL
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P04 Oficina 404
Secretario Administrativo DR. SAADE MARTIN OMAR
Martes 15.30hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-7493/94 Internos 2403/01
clpenal@hcdn.gob.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 0882-D-2017
Sumario: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL. REGIMEN. MODIFICACION DE LA LEY 26061. DEROGACION DE LAS LEYES 22803 Y 22278.
Fecha: 20/03/2017
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 13
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
CAPITULO I: AMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1: Ámbito de aplicación según los sujetos.
El régimen establecido en la presente Ley se aplica a toda persona que, siendo menor de 18 (dieciocho) años y mayor de 16 (dieciséis) años, al momento de la comisión se le atribuya alguno de los hechos tipificados en el Capítulo IV de esta Ley.
En ningún caso los sujetos de esta Ley podrán ser juzgados por las reglas procesales aplicables a los mayores de 18 (dieciocho) años, como así tampoco podrán aplicarse las disposiciones del Código Penal y leyes específicas para las personas mayores de 18 (dieciocho) años de edad.
Artículo 2: Exención de responsabilidad.
Están exentas de responsabilidad penal las personas que al momento de comisión del delito que se les impute no alcancen la edad de 16 (dieciséis) años.
La situación de las personas menores de dieciocho (18) años exentas de responsabilidad deberá regirse por las normas de protección integral contenidas en la Ley 26.061, en el Código Civil y Comercial de la Nación y demás disposiciones legales vigentes, según sea el caso. En ningún caso podrán ser sometidas a la jurisdicción penal ni a medidas privativas de libertad.
Artículo 3: Presunción de edad.
En caso de duda respecto de la edad que tuviera la persona al momento de la comisión del hecho y hasta que se pruebe fehacientemente lo contrario, se presumirá según el caso que es menor de 18 (dieciocho) años o menor de 16 (dieciséis) años.
CAPITULO II: PRINCIPIOS Y GARANTÍAS MÍNIMAS
Artículo 4: Interpretación y aplicación.
La interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en esta Ley deberán realizarse respetando los contenidos de la Ley N° 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, la Constitución Nacional y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por la República Argentina.
En ningún caso podrá imponerse a la persona menor de 18 (dieciocho) años una consecuencia de mayor o igual entidad que la que se aplicaría a un adulto ante una situación análoga.
Artículo 5: Principio de no discriminación.
Los derechos y garantías reconocidos en esta Ley se aplicarán sin discriminación alguna por razones de sexo, origen étnico, condición social o económica, religión o cualquier otro motivo semejante.
Artículo 6: Principio de legalidad.
Ninguna persona menor de 18 (dieciocho) años puede ser procesada ni sancionada conforme las previsiones de esta Ley por actos u omisiones que, al tiempo de su ocurrencia, no estén previamente definidos de manera expresa e inequívoca como delitos en la presente Ley.
Artículo 7: Principio de lesividad.
Ninguna persona menor de 18 (dieciocho) años puede ser sancionada conforme las previsiones de esta Ley si no se comprueba que su conducta daña o pone en peligro concreto un bien jurídico protegido.
Artículo 8: Principio de igualdad ante la ley.
Durante la investigación, la tramitación del proceso y la ejecución de las sanciones, se respetará a la persona menor de 18 (dieciocho) años el derecho a la igualdad ante la ley.
Artículo 9: Garantía de privacidad.
Toda persona menor de 18 (dieciocho) años de edad tiene derecho a que se respete su vida privada y la de su familia. Queda prohibido divulgar la identidad de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad sometida a proceso o sancionada.
Los jueces competentes deberán garantizar que la información que brinden sobre estadísticas judiciales no contravenga el principio de confidencialidad ni el derecho a la privacidad consagrado en esta Ley.
Artículo 10: Trato digno.
Durante todo el proceso y la ejecución de las sanciones, se deberán respetar las creencias, religión y pautas culturales y morales de la persona menor de 18 (dieciocho) años.
Ninguna persona puede ser sometida a torturas ni a otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes.
Artículo 11: Principio de racionalidad y proporcionalidad.
Las sanciones que se impongan a las personas sujetas a esta Ley deben ser racionales y proporcionales con el delito cometido.
Artículo 12: Privación de libertad como excepción. Permanencia en el medio familiar. Protección integral.
La privación de la libertad de las personas menores de 18 (dieciocho) años se aplicará como medida de último recurso y durante el período más breve que procede.
Se privilegiará la permanencia de la persona menor de 18 (dieciocho) años dentro de su grupo familiar. En caso de no existir éste, o a fin de resguardar los derechos de la persona menor de 18 (dieciocho) años, se dará intervención a los órganos administrativos competentes en la adopción de medidas de protección de niñas, niños y adolescentes de conformidad con la Ley N° 26.061.
La persona menor de 18 (dieciocho) años tiene derecho a mantener contacto permanente con los integrantes de su familia nuclear, ampliada o con quienes mantengan lazos afectivos durante todo el proceso, salvo que los órganos administrativos de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes hubieren adoptado medidas excepcionales en los términos de la Ley 26.061, o que mediare prohibición de contacto por sentencia de juez competente.
Está prohibida la privación de la libertad durante el proceso. La persona menor de 18 (dieciocho) años permanecerá dentro de su grupo familiar, o grupo convivencial alternativo en su caso.
En todos los casos se deberá oír y tener en cuenta la opinión de la persona menor de 18 (dieciocho) años.
Artículo 13: Principio de inocencia.
Toda persona menor de 18 (dieciocho) años debe ser considerada y tratada como inocente hasta tanto no se compruebe, por sentencia firme, su culpabilidad en el hecho que se le atribuye.
La libertad ambulatoria no puede limitarse en el proceso penal hasta tanto no quede firme la sentencia.
Artículo 14: Garantía de defensa en juicio.
Toda persona menor de 18 (dieciocho) años tiene derecho a ser asistida por un abogado defensor de su confianza durante el curso del proceso y de la ejecución de la pena. En caso de que no elija su propio abogado defensor, el tribunal designará de oficio a un defensor letrado especializado.
Tiene también derecho a presentar, por sí o por intermedio de su abogado defensor, todas las pruebas y los argumentos necesarios para su defensa y a rebatir cuanto le sea contrario.
En ningún caso podrá juzgársele en ausencia.
Artículo 15: "Non bis in ídem".
Ninguna persona menor de 18 (dieciocho) años podrá ser perseguida más de una vez por el mismo hecho, aunque se modifique la calificación legal o se afirmen nuevas circunstancias.
Artículo 16: Ley más benigna.
Cuando a una persona menor de 18 (dieciocho) años puedan aplicársele dos leyes o normas diferentes, siempre se optará por la que resulte más favorable a sus derechos fundamentales.
Artículo 17: "In dubio pro reo".
En caso de duda en la apreciación de los hechos o en la interpretación de la ley, siempre deberá estarse a la solución más favorable a la persona imputada.
Artículo 18: Garantía de la doble instancia.
Sin perjuicio de lo que cada legislación procesal establezca, deberá asegurársele a toda persona menor de 18 (dieciocho) años sometida a proceso, la posibilidad de interponer un recurso directo contra las resoluciones sobre su culpabilidad y sobre la determinación de la sanción aplicable.
Artículo 19: Derecho a ser oído.
Toda persona menor de 18 (dieciocho) años tiene derecho a ser oída en cualquier etapa de proceso, desde que existe imputación en su contra hasta que cumple con la sanción en caso de que le sea impuesta una.
Artículo 20: Derecho a conocer la imputación.
Toda persona menor de 18 (dieciocho) años tiene derecho a ser informada directamente, desde el inicio de la intervención penal de los hechos que se le imputan, sin demora y en forma precisa.
Artículo 21: Juez natural.
Ninguna persona menor de 18 (dieciocho) años puede ser juzgada o condenada sino por los tribunales especializados designados por la ley antes del hecho de la causa.
Artículo 22: Detención.
En caso de flagrancia, si la persona menor de 18 (dieciocho) años es detenida deberá comunicarse inmediatamente al juez competente dicha circunstancia y trasladarlo de inmediato a la sede del Juzgado que deba intervenir. Asimismo, se dará intervención urgente a los órganos administrativos del sistema de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes previstos en la Ley 26.061, y se comunicará la detención en forma inmediata a los padres, o personas vinculadas a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, u otros miembros de la familia ampliada o de la comunidad que sean individualizadas por la persona menor de 18 (dieciocho) años.
En ningún caso la persona menor de 18 (dieciocho) años será incomunicada o alojada en dependencias policiales, penitenciarias o de las fuerzas de seguridad.
Los agentes afectados en ningún caso podrán ser personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad, ni podrán exhibir armas. Asimismo, recibirán instrucciones y capacitación especial para el mejor desempeño de sus funciones.
Artículo 23: Máxima prioridad.
La autoridad judicial y el órgano encargado de ejercer la acción penal a los fines de hacer efectivo el principio de brevedad, deberán considerar de máxima prioridad la tramitación efectiva de los procesos en los que una persona menor de 18 (dieciocho) años se encuentre involucrada.
Artículo 24: Celeridad.
La duración del proceso deberá respetar el principió de máxima brevedad y celeridad.
CAPITULO III: DEL EJERCICIO DE LAS ACCIONES
Artículo 25: Criterio de oportunidad reglado.
Deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales por los hechos contemplados en esta Ley.
No obstante, el representante del Ministerio Público Fiscal o el magistrado que tenga a cargo el ejercicio de la acción penal según las leyes procesales correspondientes, podrá prescindir total o parcialmente de la acción penal, limitarla a una o varias infracciones o a alguna de las personas que hayan participado en el hecho, cuando:
a) La persona menor de 18 (dieciocho) años haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o psíquico grave.
b) La sanción que se espera por el delito de cuya persecución penal se prescinde, carezca de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
c) Se trate de un hecho que, por su insignificancia, la exigua o menor relevancia de la intervención de la persona menor de dieciocho años, o su mínima culpabilidad, no afecte gravemente el interés público.
d) El imputado se halle afectado por una enfermedad incurable en estado terminal que, según dictamen pericial, ponga en riesgo directo su vida, en consideración a las circunstancias del caso.
e) La sanción resulte innecesaria o inadecuada, teniendo en miras la protección de los derechos de la persona menor de 18 (dieciocho) años, su reinserción social, su formación integral y con la finalidad de mantener y fortalecer sus vínculos familiares y comunitarios.
Si la acción ya ha sido ejercida, el Ministerio Público Fiscal podrá solicitar la aplicación de los criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso seguido contra una persona menor de 18 (dieciocho) años de edad.
CAPITULO IV: DE LOS DELITOS
Artículo 26: Al que matare a otro se le aplicará una de las siguientes sanciones:
1. Prestación de servicios a la comunidad.
2. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
3. Prohibición de conducción.
4. Limitación de residencia.
5. Prohibición de residencia o tránsito.
6. Prohibición de asistir a determinados lugares.
7. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
8. Privación de libertad domiciliaria.
9. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
10. Privación de libertad en centro especializado de detención.
Artículo 27: Al que abusare sexualmente de persona de uno u otro sexo cuando mediare violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio de una relación de dependencia, de autoridad, o de poder, o aprovechándose de que la víctima por cualquier causa no haya podido consentir libremente la acción, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Reparación del daño.
2. Prestación de servicios a la comunidad.
3. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
4. Limitación de residencia.
5. Prohibición de residencia o tránsito.
6. Prohibición de asistir a determinados lugares.
7. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
8. Privación de libertad domiciliaria.
9. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
10. Privación de libertad en centro especializado de detención.
Artículo 28: Al que sustrajere, retuviere u ocultare a una persona con el fin de obligar a la víctima o a un tercero, a hacer, no hacer, o tolerar algo contra su voluntad, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Prohibición de conducción.
7. Limitación de residencia.
8. Prohibición de residencia o tránsito.
9. Prohibición de asistir a determinados lugares.
10. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
11. Privación de libertad domiciliaria.
12. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
13. Privación de libertad en centro especializado de detención.
Artículo 29: Al que intencionalmente inflija a una persona penas, sufrimientos físicos o mentales o le aplique métodos tendientes a anular la personalidad de la víctima o a disminuir su capacidad física o mental, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Limitación de residencia.
7. Prohibición de residencia o tránsito.
8. Prohibición de asistir a determinados lugares.
9. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria,
10. Privación de libertad domiciliaria.
11. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
12. Privación de libertad en centro especializado de detención.
Artículo 30: Al que causare a otro, en el cuerpo o en la salud, una lesión que produjere debilitación permanente de la salud, debilitación permanente o pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, o del uso de los mismos, dificultad permanente o pérdida de la palabra, inutilidad permanente o por más de un mes para el trabajo, deformación permanente del rostro, enfermedad mental o corporal cierta o probablemente incurable, o pérdida de la capacidad de engendrar o concebir, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Prohibición de conducción.
7. Limitación de residencia.
8. Prohibición de residencia o tránsito.
9. Prohibición de asistir a determinados lugares.
10. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
11. Privación de libertad domiciliaria.
12. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
Artículo 31: Al que causare la muerte a otro o lesiones de las determinadas en el artículo 30 de la presente Ley por la conducción imprudente, negligente, o antirreglamentaria de un vehículo automotor se le impondrá prohibición de conducción y una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Prestación de servicios a la comunidad.
3. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
4. Limitación de residencia.
5. Prohibición de residencia o tránsito.
6. Prohibición de asistir a determinados lugares.
7. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
8. Privación de libertad domiciliaria.
9. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
Artículo 32: Al que produjere la muerte o grave daño en el cuerpo o en la salud como consecuencia de colocar en situación de desamparo o haber abandonado a su suerte a una persona a la que el mismo autor haya incapacitado, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Prohibición de conducción.
7. Limitación de residencia.
8. Prohibición de residencia o tránsito.
9. Prohibición de asistir a determinados lugares.
10. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
11. Privación de libertad domiciliaria.
12. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
Artículo 33: Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en el artículo 30 de la presente Ley sin que constare quiénes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se le aplicará una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Prohibición de conducción.
7. Limitación de residencia.
8. Prohibición de residencia o tránsito.
9. Prohibición de asistir a determinados lugares.
10. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
Artículo 34: Al que se apoderare ilegítimamente de una cosa mueble, total o parcialmente ajena con violencia en las personas, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Limitación de residencia.
7. Prohibición de residencia o tránsito.
8. Prohibición de asistir a determinados lugares.
Artículo 35: Al que causare incendio, explosión o inundación con conocimiento cierto, disponible y real de que ocasionará peligro concreto de muerte o daño a la salud de alguna persona, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Limitación de residencia.
7. Prohibición de residencia o tránsito.
8. Prohibición de asistir a determinados lugares.
Artículo 36: Al que causare incendio o destrucción por cualquier otro medio de bosques nativos o fauna silvestre, se le impondrá la asistencia a un curso de información sobre cuidado y respeto del medio ambiente y una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Limitación de residencia.
7. Prohibición de residencia o tránsito.
8. Prohibición de asistir a determinados lugares.
Artículo 37: Al que envenenare o adulterare aguas potables o substancias alimenticias o medicinales, destinadas al uso público o al consumo de una colectividad de personas con conocimiento cierto, disponible y real de que ocasionará un peligro concreto o daño a la salud de alguna persona, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Limitación de residencia.
7. Prohibición de residencia o tránsito.
8. Prohibición de asistir a determinados lugares.
Artículo 38: Al que se apoderare ilegítimamente, siempre que no incurriere en la conducta prevista en el artículo 34, destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, se le impondrá una de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
Están exentos de responsabilidad penal, sin perjuicio de la responsabilidad civil que eventualmente puedan reclamarse, cuando incurran recíprocamente en la conducta descripta: los cónyuges, ascendientes, descendientes y afines en la línea recta, convivientes que mantienen una relación de pareja, y hermanos y cuñados si fueran convivientes.
CAPITULO V: DE LAS FORMAS DE LA EXTINCION DE LA ACCION PENAL
Artículo 39: Mediación penal.
La mediación tiene como finalidad promover la composición y la resolución del conflicto por las partes con la intervención de un mediador.
El mediador deberá ser una persona ajena al tribunal y con conocimientos básicos en la materia.
Artículo 40: Oportunidad procesal.
En cualquier momento del proceso podrá iniciarse una mediación penal. La solicitud podrá ser efectuada por la víctima o el imputado.
Artículo 41: Requisitos básicos.
La mediación deberá revestir carácter confidencial, voluntario, imparcial, estructurado e informal.
Artículo 42: Efectos procesales.
Al momento de la apertura del proceso de mediación se suspenderán las actuaciones y el plazo de prescripción. La suspensión del proceso subsistirá hasta el cumplimiento por ambas partes del acuerdo al que se ha arribado.
Si del resultado del proceso de mediación las partes arribaran a un acuerdo, el mediador interviniente deberá suscribir un acta que contenga los términos y condiciones del acuerdo a efectos de su homologación.
En ningún caso el acuerdo de mediación implicará el reconocimiento de la comisión de delito por parte de la persona menor de 18 (dieciocho) años.
La acción penal se considerará extinta una vez cumplido el acuerdo. En caso de no cumplirse el acuerdo debidamente, el proceso se reiniciará desde el punto en que hubiera sido suspendido.
La suspensión del proceso suspende las actuaciones y el plazo de prescripción de la acción.
En todos los casos la persona menor de dieciocho (18) años deberá ser asistida por su abogado defensor.
Artículo 43: Suspensión del proceso.
Se podrá disponer la suspensión del trámite de la causa por un plazo no inferior a 2 (dos) meses ni superior a 2 (dos) años, aplicando las instrucciones judiciales que se establecen en la presente Ley.
Artículo 44: Oportunidad procesal.
El juez, de oficio o a pedido de parte, podrá disponer la suspensión del proceso durante la investigación y hasta al momento previo al debate oral.
Artículo 45: Requisitos básicos.
La suspensión del juicio a prueba podrá aplicarse siempre y cuando se cuente con el consentimiento del imputado, asistido por su abogado defensor, y cuando hubiere pruebas suficientes sobre la existencia del hecho y la identidad del autor, luego de oír a la persona menor de 18 años, sin que ello implique confesión ni reconocimiento de la responsabilidad correspondiente.
No se exigirá que la persona menor de 18 años haya reparado el daño.
En el caso de concurso de delitos, también procederá la suspensión del juicio.
Artículo 46: Efectos procesales.
La suspensión del proceso suspende las actuaciones y el plazo de prescripción de la acción.
Vencido el plazo y habiéndose cumplido satisfactoriamente las reglas impuestas, se declarará extinguida la acción penal, concluyendo la causa en forma definitiva respecto de la persona menor de 18 (dieciocho) años.
En caso de que se constate el reiterado, grave y manifiesto incumplimiento de las reglas impuestas, el juez dispondrá la reanudación del trámite de la causa.
Artículo 47: Prescripción de la acción penal.
La acción penal se extingue por la prescripción de acuerdo a los plazos dispuestos por el presente artículo.
El plazo para que opere la prescripción de la acción penal es de 3 (tres) años cuando se trate de delitos que habiliten la aplicación de la sanción privativa de la libertad según en centros especializados según esta Ley.
Será de 2 (dos) años para los casos de delitos que no habilitan la pena privativa de libertad en centros especializados.
El plazo de prescripción de la acción penal comenzará a correr desde la medianoche del día en que se cometió el hecho.
CAPITULO VI: IMPUTABILIDAD
Artículo 48: Causales de inimputabilidad.
No son punibles:
1. El que no haya podido en el momento del hecho, ya sea por insuficiencia de sus facultades, por alteraciones morbosas de las mismas o por su estado de inconsciencia, error o ignorancia de hecho no imputable, comprender la criminalidad del acto o dirigir sus acciones.
2. El que obrare violentado por fuerza física irresistible o amenazas de sufrir un mal grave e inminente.
3. El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño.
4. El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias:
a) agresión ilegítima.
b) necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla.
c) falta de provocación suficiente por parte del que se defiende.
Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquél que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia.
5. El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor.
CAPITULO VII: DE LAS SANCIONES.
Artículo 49: Sanciones.
Declarada la responsabilidad penal en los términos de esta Ley, el juez o tribunal podrá aplicar al imputado en orden de gravedad y conforme al capítulo IV de esta Ley, alguna de las siguientes sanciones:
1. Amonestación.
2. Satisfacción a la víctima.
3. Reparación del daño.
4. Prestación de servicios a la comunidad.
5. Cumplimiento de instrucciones judiciales.
6. Prohibición de conducción.
7. Limitación de residencia.
8. Prohibición de residencia o tránsito.
9. Prohibición de asistir a determinados lugares.
10. Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
11. Privación de libertad domiciliaria.
12. Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
13. Privación de libertad en centro especializado de detención.
Artículo 50: Finalidad y forma de ejecución de las sanciones.
Las sanciones deberán orientarse a fortalecer el respeto de la persona por los derechos humanos y las libertades fundamentales de terceros, su sentido de la dignidad y su desarrollo personal. Asimismo, deberán instrumentarse, en la medida de lo posible, con la participación de la familia y de la comunidad. En todos los casos se garantizará el apoyo de los especialistas que se determinen.
Artículo 51: Incumplimiento de la sanción impuesta.
El incumplimiento de alguna de las sanciones contempladas en los incisos 2 a 9 del artículo 49, dará lugar a la aplicación de la sanción de arresto domiciliario. Esta sanción no podrá exceder de 7 (siete) días corridos para el caso de las sanciones contempladas en los incisos 2 a 4, y de 14 (catorce) días corridos para el caso de las sanciones contempladas en los incisos 5 a 9. En ambos casos el plazo de tiempo establecido como arresto extinguirá la pena impuesta.
El incumplimiento de alguna de las sanciones previstas en los incisos 10 a 12 del artículo 49, dará lugar a la aplicación de la sanción de arresto en centro especializado de detención, cuyo plazo máximo no podrá exceder de 20 (veinte) días corridos. En todos los casos el plazo de tiempo establecido como arresto extinguirá la pena impuesta.
Artículo 52: Amonestación.
La pena de amonestación consistirá en una adecuada y solemne censura oral hecha personalmente por el tribunal al imputado en audiencia privada.
Artículo 53: Satisfacción a la víctima.
La pena de satisfacción a la víctima obligará a la persona a pedir formalmente excusas al damnificado cuyos derechos haya afectado con su delito.
Nunca se impondrá sino a petición o con anuencia del imputado y su defensa, y con conformidad de la víctima.
Asumirá la forma que el tribunal considere más conveniente, atendidas las circunstancias personales del ofendido y cuidando la preservación de su seriedad y valor socialmente reparador. A tal efecto, el juez o tribunal celebrará una audiencia donde dejará constancia de las partes presentes, de sus manifestaciones y de las disculpas ofrecidas.
Artículo 54: Reparación del daño causado.
La reparación del daño causado consistirá en la restitución de la cosa o, en la medida de lo posible, su reparación o la compensación del perjuicio sufrido por la víctima del delito, sin perjuicio de la responsabilidad civil que eventualmente pueda reclamarse por encima de lo restituido o reparado. Para la reparación de la cosa será necesario el consentimiento de la víctima y corresponderá al juez determinar si la obligación se ha cumplido en la mejor forma posible.
En ningún caso esta sanción podrá exceder el plazo de 6 (seis) meses.
Artículo 55: Prestación de servicios a la comunidad.
La prestación de servicios a la comunidad consiste en realizar tareas gratuitas, de interés general, en entidades de asistencia, públicas o privadas sin fines de lucro, como hospitales, escuelas, parques nacionales u otros establecimientos similares.
Las tareas deberán asignarse según las aptitudes de la persona declarada penalmente responsable, quien las cumplirá durante una jornada máxima de ocho horas semanales, los sábados, domingos y días feriados o en días hábiles, pero sin perjudicar la asistencia a la escuela o la jornada normal de trabajo. En ningún caso podrán implicar riesgo o peligro en su persona, ni menoscabar su dignidad.
Los servicios a la comunidad deberán prestarse durante un período máximo de (1) un año.
Artículo 56: Cumplimiento de instrucciones judiciales.
La pena de cumplimiento de instrucciones judiciales consiste en la sujeción a un plan de conducta que establece el tribunal acordado con la persona declarada penalmente responsable, su defensa, sus padres o responsables y un equipo de asistencia especializado, que debe contener algunas de las siguientes instrucciones:
1. Abstenerse de consumir tóxicos, en especial cuando tengan relación con el delito o sus circunstancias.
2. Concurrir a cursos, conferencias o reuniones en que se proporcione información que le permita evitar futuros conflictos y le refuerce el desarrollo de su personalidad.
3. Abstenerse de mantener contacto con personas o grupos de personas determinados.
4. Presentarse periódicamente en el juzgado o ante los órganos locales de protección de derechos de niños/as y adolescentes o centro similar que el juez determine.
El tribunal podrá modificar las instrucciones durante todo el curso de la pena, previa audiencia con el imputado y su defensa, la cual no podrá exceder de 1 (un) año.
El tribunal deberá fundamentar por qué impone determinadas instrucciones y no podrá impartir aquellas cuyo cumplimiento sea vejatorio para la persona o susceptible de afectar su dignidad.
Las instrucciones no podrán violar su ámbito de privacidad ni contrariar sus creencias religiosas, su concepción del mundo o sus pautas de conducta no relacionadas directamente con el delito perpetrado. Tampoco se podrán impartir instrucciones para tratamiento que impliquen una intervención en su cuerpo. En ningún caso se podrá perjudicar la asistencia a la escuela o la jornada normal de trabajo.
Artículo 57: Prohibición de conducción.
Cuando el delito por el que se condena al declarado penalmente responsable se vincule a la conducción de vehículos de cualquier naturaleza, el tribunal podrá prohibirle la conducción o participación en la conducción de uno o más tipos de vehículos. Esta pena conlleva la cancelación de cualquier licencia o autorización ya otorgada y la prohibición de obtener una nueva. La pena no podrá exceder de los 2 (dos) años.
Artículo 58: Limitación de residencia.
La pena de limitación de residencia consiste en la obligación de residir en determinado lugar y no salir de él sin autorización judicial. El lugar de residencia lo establecerá el tribunal y puede ser un barrio o un municipio.
Esta pena tendrá por objeto prevenir conflictos. En ningún caso, se obstaculizará la asistencia de la persona menor de 18 (dieciocho) años a lugares para su formación educativa o laboral, su jornada de trabajo o el acceso a servicios de salud. Tampoco podrá implicar riesgo o peligro para su persona ni menoscabo a su dignidad.
Esta pena no excederá de 1 (un) año.
Artículo 59: Prohibición de residencia o tránsito.
La pena de prohibición de residencia o tránsito consistirá en la prohibición de residir en determinado lugar y de ir o transitar por él sin autorización judicial. El tribunal determinará el lugar, que podrá ser un barrio o zona urbana o un municipio, teniendo en cuenta la necesidad de evitar futuros conflictos.
No se ordenará esta pena cuando destruya u obstaculice vínculos afectivos importantes para la persona declarada penalmente responsable. En ningún caso, se obstaculizará su asistencia a lugares para su formación educativa o laboral, o su jornada de trabajo o el acceso a servicios de salud. Tampoco podrá implicar riesgo o peligro ni menoscabo a su dignidad.
Esta pena no excederá de 1 (un) año.
Artículo 60: Prohibición de asistir a determinados lugares.
El tribunal podrá imponer la pena de prohibición de asistir a determinados lugares, señalados en particular o por su género. El objetivo de esta pena será evitar futuros conflictos. En ningún caso, se obstaculizará la asistencia del adolescente a lugares para su formación educativa o laboral, o su jornada de trabajo o el acceso a servicios de salud. Tampoco podrá implicar riesgo o peligro ni menoscabo para su dignidad.
Esta pena no excederá de 1 (un) año.
Artículo 61: Privación de libertad en tiempo libre domiciliaria.
La pena de privación en tiempo libre domiciliaria consiste en una restricción de la libertad ambulatoria por períodos no mayores de 24 (veinticuatro) horas, los fines de semana o días no hábiles. Esta pena se cumplirá en el domicilio de la persona sancionada. De no poder cumplirse allí por razones de inconveniencia o imposibilidad, se ejecutará en un ámbito familiar alternativo o en un ámbito convivencial alternativo. El mismo podrá seleccionarse entre los domicilios de personas vinculadas al declarado penalmente responsable a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o de miembros de la familia ampliada, o de la comunidad, debiendo contarse con el previo consentimiento del sancionado y con la intervención del órgano administrativo competente de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes de conformidad con la Ley 26.061.
En ningún caso, se obstaculizará la asistencia de la persona menor de 18 (dieciocho) años a lugares para su formación educativa o laboral, o su jornada de trabajo o el acceso a servicios de salud. Tampoco podrá implicar riesgo o peligro para su persona ni menoscabo a su dignidad.
Esta pena no excederá de 6 (seis) meses y en ningún caso podrá ejecutarse en centro especializado de detención.
Artículo 62: Privación de libertad domiciliaria.
La privación de libertad domiciliaria consiste en la obligación de la persona declarada penalmente responsable de permanecer dentro de su domicilio. De no poder cumplirse en su domicilio, por razones de inconveniencia o imposibilidad, se ejecutará en un ámbito familiar alternativo o en un ámbito convivencial alternativo. El mismo podrá seleccionarse entre los domicilios de personas vinculadas al declarado penalmente responsable a través de líneas de parentesco por consanguinidad o por afinidad, o de miembros de la familia ampliada, o de la comunidad, debiendo contarse con el previo consentimiento del sancionado y con la intervención del órgano administrativo competente de protección de derechos de niños, niñas y adolescentes de conformidad con la Ley 26.061.
En ningún caso, se obstaculizará la asistencia de la persona menor de 18 (dieciocho) años a lugares para su formación educativa o laboral, o su jornada de trabajo o el acceso a servicios de salud. Tampoco podrá implicar riesgo o peligro para su persona ni menoscabo a su dignidad.
Esta pena no excederá de 3 (tres) meses y en ningún caso podrá ejecutarse en centro especializado de detención.
Artículo 63: Privación de libertad en tiempo libre en centro especializado de detención.
La pena de privación en tiempo libre consiste en una restricción de la libertad ambulatoria por períodos no mayores de 24 (veinticuatro) horas, los fines de semana, días no hábiles o días no laborables para el sancionado, pero en este caso se cumplirá en centros especializados de detención. En ningún caso deberá ejecutarse en dependencias policiales ni penitenciarias.
Estos lugares deberán hallarse próximos al domicilio o residencia del sancionado.
En caso de ejecutarse en centro especializado previsto en el artículo siguiente, dicho establecimiento deberá destinar un área exclusiva diferenciada a estos fines.
En ningún caso, se obstaculizará la asistencia de la persona menor de 18 (dieciocho) años a lugares para su formación educativa o laboral, o su jornada de trabajo o el acceso a servicios de salud. Tampoco podrá implicar riesgo o peligro para su persona ni menoscabo a su dignidad.
Esta pena no excederá de 6 (seis) meses.
Artículo 64: Privación de libertad en centro especializado de detención.
La sanción de privación de libertad en centro especializado para personas declaradas penalmente responsables es de último recurso y sólo puede ser aplicada por el juez o tribunal cuando se compruebe la comisión de los delitos para los cuales la presente Ley prevé dicha sanción.
Esta pena se cumplirá en centros especializados de detención y nunca en dependencias policiales ni penitenciarias.
Estos lugares deberán hallarse próximos al domicilio o residencia del sancionado.
En el establecimiento se permitirán las salidas para asistir a cursos regulares de estudios, cuestiones de salud, y/o cualquier otra salida autorizada por el tribunal.
La permanencia en el establecimiento no podrá implicar riesgo o peligro para la persona menor de 18 (dieciocho) años, ni menoscabo a su dignidad.
El plazo máximo de esta sanción no podrá exceder de 3 (tres) años.
Artículo 65: Determinación de la pena.
Declarada la responsabilidad penal de la persona menor de 18 (dieciocho años) al momento de la comisión del hecho, el juez o tribunal procederá a determinar la aplicación y pertinencia o no de una sanción de acuerdo a las siguientes pautas:
1. La extensión de la lesión o peligro concreto para el bien jurídico.
2. Los motivos del delito, especialmente si han sido altruistas u otros también particularmente valiosos pero que no alcancen a eximirlo de responsabilidad.
3. Las circunstancias que concurrieron en el delito.
4. Las condiciones de su salud física y psíquica.
5. La conveniencia para el desarrollo educativo o laboral de la persona menor de 18 (dieciocho) años sancionada.
6. La capacidad para cumplir la pena.
En particular, se considerarán como atenuantes las siguientes:
a. La menor comprensión de la criminalidad del acto en función del grado de madurez intelectual y afectiva.
b. Las carencias materiales y afectivas que padezca.
c. El comportamiento posterior al hecho, en cuanto revele la disposición para reparar el daño, resolver el conflicto, mitigar sus efectos o expresar su arrepentimiento.
Las condiciones personales, económicas y familiares adversas del imputado deberán interpretarse exclusivamente como correctivo de la pena, a los fines de su morigeración o no aplicación, nunca para agravamiento de la sanción.
El juez o tribunal analizará con expresión de causa en el orden indicado en el artículo 49 la aplicación de la especie de pena que se trate según el delito.
Durante el transcurso de la ejecución de la pena el juez o tribunal podrá revocar o sustituir la pena por otra más beneficiosa, previa audiencia con el sancionado. La pena sustituta no podrá exceder el plazo no cumplido de la pena inicial.
Artículo 66: Concurrencia de hechos.
En el caso de concurrir dos o más hechos, el juez o tribunal deberá aplicar una única pena que deberá seleccionar entre todas las sanciones previstas para los delitos que contengan los hechos reprochados, respetando los máximos establecidos en la presente Ley.
Artículo 67: Unificación de condenas.
Cuando después de una condena pronunciada por sentencia firme se deba juzgar a la misma persona menor de 18 años, o cuando se hubieren dictado dos o más sentencias respecto de la misma persona, por hechos cometidos regulados por la presente Ley, se procederá a determinar una nueva pena de conformidad a lo previsto en el artículo 65, la que no podrá exceder el máximo previsto para la especie de pena de que se trate.
Artículo 68: Prescripción de la sanciones.
El cumplimiento de la sanción impuesta o su revocación de conformidad con lo previsto por esta Ley extinguen la responsabilidad penal del sancionado.
Las sanciones ordenadas en forma definitiva prescribirán en un término igual al ordenado para cumplirlas.
Las sanciones no temporales prescribirán en tres meses.
Este plazo empezará a contarse desde la fecha en que se encuentre firme la resolución respectiva o desde aquella en que se determine judicialmente que comenzó el incumplimiento.
Artículo 69: Registro de antecedentes.
Las causas en trámite y las sentencias condenatorias podrán registrarse en el ente oficial designado a tal efecto.
El cumplimiento de las sentencias condenatorias impuestas a las personas menores de 18 (dieciocho) años al momento de cometer el hecho, provocará la cancelación de su inscripción en el ente oficial encargado de los registros penales, no pudiendo, a su vez, el tribunal ni las autoridades administrativas emitir informes a su respecto, salvo a pedido del sancionado.
Sólo se podrá informar a las autoridades judiciales el nombre y apellido de la persona imputada o sancionada, según el caso, mediante el uso de iniciales.
La violación de la prohibición de informar será considerada como violación de secreto en los términos del artículo 157 del Código Penal de la Nación, si el hecho no constituyere un delito más severamente penado.
CAPITULO VIII: DE LOS CENTROS ESPECIALIZADOS
Artículo 70: Centros Especializados de detención.
Los centros especializados para el cumplimiento de la pena de privación de libertad serán de gestión pública y preferentemente de régimen abierto, entendiéndose por tales aquéllos en los que se permite el ingreso y egreso de la persona menor de 18 (dieciocho) años conforme a las pautas que fijen los reglamentos internos. Deberán cumplir con las siguientes especificaciones:
1. Dirección. La dirección de estos centros será desempeñada por personal especializado y capacitado. En ningún caso podrá estar a cargo de personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad.
2. Equipo profesional. Cada centro debe contar con un equipo interdisciplinario profesional idóneo en la materia, un psicólogo institucional, y un equipo o profesional externo abocado a la supervisión del trabajo de los profesionales intervinientes.
A tal fin, será obligación del establecimiento garantizar durante las 24 horas del día la presencia de un médico pediatra como así también la presencia de un psicólogo.
3. Personal especializado. Cada profesional que trabaje en el centro especializado debe recibir una capacitación en el área de derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes.
4. Seguridad. Dentro de los centros especializados queda prohibida la presencia de personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad. Asimismo, queda prohibida la presencia, portación y uso de armas.
5. Espacio físico. Cada persona alojada debe contar con una habitación individual, con iluminación y ventilación natural.
6. Educación. Es obligatoria la educación de las personas alojadas. La misma deberá impartirse fuera del establecimiento, en escuelas de la comunidad, mediante programas integrados en el sistema de instrucción pública. Deberá priorizarse la continuidad de los estudios en el establecimiento al que la persona menor de 18 (dieciocho) años concurriera con anterioridad a la ejecución de la sanción.
7. Salud. Todo tratamiento o atención médica o psicológica deberá realizarse en centros de salud de la comunidad. El tratamiento psicológico no podrá ser provisto por psicólogos del centro especializado.
8. Recreación. Cada centro especializado contará con un espacio al aire libre destinado a la recreación y el esparcimiento, cuya superficie mínima será de 3,5 m2 por alojado y no podrá ser menor a 20 m. x 40 m., además de un área de galerías o espacios cubiertos equivalente, como mínimo, a 1/3 de dicha extensión. Asimismo, deberá ofrecer a la totalidad de la población allí alojada al menos dos actividades recreativas y/o artísticas.
9. Salidas transitorias. Deberán, además, permitirse las salidas transitorias para afianzar sus lazos familiares y sociales y asegurar el derecho a la educación y la recreación.
10. Acceso a la información. Los centros deberán garantizar el libre acceso a cualquier medio de información y comunicación.
Artículo 71: Visitas.
En ningún caso el reglamento podrá restringir las visitas y el contacto diario con el grupo familiar, grupo convivencial alternativo, o en su caso con parientes por consanguinidad o por afinidad, o con miembros de la familia ampliada o de la comunidad con quienes con quienes la persona alojada mantenga lazos afectivos.
Artículo 72: Sanciones disciplinarias prohibidas.
En los centros especializados se prohíben los castigos corporales, la reclusión en una celda oscura, la pena de aislamiento o en celda solitaria, la reducción de alimentos, la restricción o denegación del contacto de la persona menor de 18 (dieciocho) años con sus familiares o allegados, o cualquier medida que ponga en peligro su salud física o mental. Se prohíben las sanciones colectivas, la imposición de trabajo y la múltiple sanción disciplinaria por el mismo hecho.
CAPITULO IX: OTRAS DISPOSICIONES
Artículo 73: Las consecuencias penales previstas en el presente régimen en ningún caso podrán ser tenidas en cuenta a los efectos del régimen penal de adultos.
Artículo 74: Órgano de control. Modifíquese la Ley Nº 26.061.
Incorpórase como inciso k) del artículo 55 de la Ley Nº 26.061 de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, en lo referido a las funciones Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes"-, el siguiente texto:
“k) Supervisar y proteger los derechos de las niñas, niños y adolescentes durante la ejecución de sanciones impuestas en el marco de un proceso penal juvenil, sea que se trate de pena privativa de libertad en centro especializado o de sanciones alternativas. A tal efecto, podrá solicitar expedientes, informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el debido control; realizar inspecciones, verificaciones, auditorías o cualquier otra medida que estime conveniente para el cumplimiento de esta función; verificar que los reglamentos de los centros especializados se adecuen a las pautas y garantías legales, debiendo denunciar si hallare irregularidades; entrevistar sin aviso previo y sin la presencia de testigos a la niña, niño, o adolescente; decidir la comparecencia a su despacho de los funcionarios y empleados de organismos y entes oficiales encargados del funcionamiento de los centros especializados de detención con el objeto de requerirles explicaciones e informaciones acerca de los hechos cuya investigación estuviera a su cargo; efectuar denuncias administrativas en todos los casos en que considere configurada una falta administrativa; proponer la realización de las actuaciones necesarias para esclarecer las responsabilidades administrativas en las cuales hayan podido incurrir los funcionarios en perjuicio de los derechos de las niñas , niños y adolescentes que se encontraren cumpliendo una sanción penal; difundir a las niñas, niños y adolescentes el conocimiento de los derechos que les asisten.”
CAPITULO X: DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 75: El Presupuesto General de la Nación preverá las partidas necesarias para el funcionamiento de la presente Ley.
La previsión presupuestaria en ningún caso podrá ser inferior a la mayor previsión o ejecución de ejercicios anteriores.
Artículo 76: Adecuación de regímenes procesales.
Invítase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adecuar su legislación a los principios, garantías y derechos dispuestos por la presente Ley.
Las autoridades competentes de cada jurisdicción dispondrán la conformación o adecuación de tribunales especializados a los fines de la aplicación de la presente ley.
La falta de disposiciones procesales nacionales, provinciales o de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires no obstará a la vigencia de esta ley. Los tribunales aplicarán las disposiciones vigentes adecuándolas en cada caso al marco de lo dispuesto en la presente ley.
Artículo 77: Vigencia.
La presente ley entrará en vigencia a partir de los 180 (ciento ochenta) días corridos desde su promulgación.
Artículo 78: Finalización de las actuaciones en trámite no comprendidas en la presente ley.
Al momento de ser promulgada la presente ley la autoridad judicial competente de cada jurisdicción deberá dar por finalizadas, previo informe de equipo interdisciplinario, todas las actuaciones en trámite que no estén comprendidas en la presente ley, en el plazo máximo de 90 (noventa) días.
Artículo 79: Ley más benigna para personas menores de dieciocho años procesadas.
Cuando las disposiciones de la presente ley resulten más benignas para las personas menores de 18 (dieciocho) años de edad no condenados por hechos cometidos hasta la fecha de entrada en vigencia de ésta, se aplicarán retroactivamente de oficio por el tribunal o a pedido de parte.
Artículo 80: Ley más benigna para personas menores de dieciocho años condenadas.
Cuando las disposiciones de esta ley resulten más benignas para las personas menores de 18 (dieciocho) años de edad condenadas con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley y mientras subsista cualquier efecto de la condenación, el tribunal de oficio o a pedido de parte aplicará las previsiones sobre penas de la presente ley, con intervención del Ministerio Público Fiscal y de la Defensa.
Artículo 81: Deróguense las leyes 22.278 y 22.803, y toda normativa que se contraponga a la presente Ley.
Artículo 82: Comuníquese, etc.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La presente iniciativa tiene como antecedentes los siguientes proyectos de autoría de diputados y ex diputados de diversos bloques políticos: Fernanda Gil Lozano y Horacio Alcuaz (expte. Nº 3273-D-2009); Horacio Alcuaz, Gerardo Milman, Fabián Peralta, Fernanda Gil Lozano, Marcela Rodríguez, Cecilia Merchan y Victoria Donda (expte. N° 6077-D-2011); Victoria Donda y Margarita Stolbizer (expte. N° 6545-D-2013); y Victoria Donda (expte. N° 1330-D-2015).
La sanción de un Régimen Penal Juvenil que reemplace la normativa vigente, dictada por la última dictadura, es impostergable y urgente. No como respuesta coyuntural a demandas de "mayor seguridad" sino en el contexto de políticas más abarcadoras y de largo plazo que garanticen la protección de niños y jóvenes.
En ese entendimiento juzgamos imprescindible aclarar que el abordaje de la problemática de las niñas, niños y adolescentes en nuestro país debe prioritariamente centrarse en la necesidad de implementar políticas de índole económica-social y cultural.
Nos oponemos a las "reacciones espasmódicas" dirigidas a responder al reclamo de mayor seguridad de algunos sectores de la población, que reducen la cuestión a una peligrosa exacerbación de un espíritu punitivo que sólo conduce a criminalizar (aun más) la pobreza y se encarna en quienes pretenden ser voceros de una supuesta demanda social en tal sentido.
Está ampliamente demostrado que el crecimiento de la criminalidad en nuestro país y en el mundo no es consecuencia de políticas y leyes de "mano blanda". Experiencias recientes (y no tan recientes) de endurecimiento de penas no han provocado en absoluto el descenso de índices delictivos; las conocidas “leyes Blumberg” son un exponente de esas medidas efectistas. Apelar a la baja en la edad de imputabilidad tampoco lo hará. Estigmatizar a niños y adolescentes menos aún.
Hoy un creciente sector de la infancia y la juventud ha sido excluido del sistema. Nuestra sociedad y los sucesivos gobiernos de la democracia estamos en deuda con ellos. Hemos fallado en lograr una auténtica redistribución de la riqueza. No hemos alcanzado la imprescindible justicia social. Por ello, nos preocupa que un Estado ausente a la hora de implementar políticas sociales adecuadas y suficientes para atender a las necesidades de los niños y niñas pretenda actuar en forma tardía a través del ejercicio del poder punitivo.
Los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran ampliamente consagrados en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, otros tratados y normas supranacionales, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley Nº 26.061), y en diversas leyes provinciales que acogieron la doctrina de la "Protección Integral". En tal sentido, partir de una concepción comprometida con los derechos humanos implica asumir el reconocimiento de la condición de ciudadano sujeto (y no objeto) de derecho de los/las niños, niñas y adolescentes.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17/2002 (1) destacó que "el reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace necesario un gran movimiento social y cultural, más que 'un marco legislativo adecuado', en donde diversos agentes tienen un papel fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en 'asegurar el cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención Americana'". (2)
Pese a ello, la situación de la infancia y la juventud en Argentina es alarmante, y la ausencia o desacierto de las políticas de protección y contención nos interpela como sociedad.
Cabe repasar algunos datos que surgen de diversos informes realizados por el Observatorio de la Deuda Social Argentina. Los mismos fueron relevados entre los años 2010 y 2015 en las zonas urbanas del país.
• En el año 2015, el 40,4% de los niños de 0 a 17 años de edad vivía en hogares por debajo de la línea de pobreza. Este porcentaje supera ampliamente a los jóvenes de 18 a 29 años (31,8%), adultos de 30 a 59 años (24,8%) y adultos mayores de 60 años y más (7,6%) que se encuentran en igual condición.
• La propensión a la indigencia económica también es más elevada en la infancia (9,2%) que en las demás etapas de la vida: entre los jóvenes es de 6,7%, entre los adultos es de 3,6% y, entre los adultos mayores, de 0,69%.
• El 26,7% de niños y niñas residía en hogares con NBI a fines del año 2015. Esta proporción es menor entre los jóvenes (17,4%), adultos (13,3%) y adultos mayores (7,5%).
• Los niños, niñas y adolescentes vieron vulnerado su derecho a la alimentación en calidad y cantidad en un 19,5%, de los cuales 4,6% refiere a niveles severos. Esto significa que en el 2015, casi 2 de cada 10 chicos, experimentaron hambre por carecer recursos económicos suficientes para la compra; en los niveles severos, tampoco recibieron ayuda alimentaria directa. Las carencias alimentarias en esta edad, exponen a los niños y niñas a una situación de extrema vulnerabilidad y comprometen el ejercicio de otros derechos que hacen a la vida y desarrollo humano.
• El derecho a la salud es vulnerado en el 17,2% de la infancia argentina hacia fines de 2015: el 2,4% no tenía las vacunas correspondientes a su edad y el 14,8% no había consultado al médico en el último año. La propensión a no consultar al médico al menos una vez al año, se ha incrementado en modo sostenido en los últimos años.
• El acceso a la educación primaria presenta niveles de escolarización casi plenos en zonas urbanas. El mayor desafío se presenta en el nivel inicial y en la escuela secundaria. Sobre el acceso a la educación secundaria, podemos decir que 23,2% de los chicos y chicas en edad de asistir al secundario presentan un déficit educativo por no asistencia o sobreedad.
A su vez, según un estudio de la Unesco de 2015, el 57% de los estudiantes argentinos no termina la escuela secundaria en tiempo y forma. La deserción escolar es uno de los principales problemas que enfrenta el sistema educativo, principalmente en el nivel secundario; quienes estudian con sobreedad son quienes más probabilidades tienen de abandonar la escuela.
En materia de consumo de sustancias psicoactivas, un informe publicado por Sedronar de 2014 sobre esta problemática en estudiantes de enseñanza media, señala que el tabaco y el alcohol son las sustancias que, en promedio, los adolescentes consumen más tempranamente. En términos globales, la edad promedio de la primera vez de consumo se sitúa entre los 13 y 15 años, cualquiera sea la sustancia que se considere (tabaco, alcohol, psicofármacos sin prescripción médica, solventes/inhalantes, marihuana, pasta base-paco, cocaína, éxtasis, alucinógenos, bebidas energizantes, entre otras sustancias).
La producción, venta y consumo de drogas es una problemática cada vez más visible, afectando no sólo a los barrios estructuralmente más vulnerables, sino que atraviesa todos los estratos sociales y edades. El abandono del Estado de su función y el incremento notable de la pobreza que conlleva la marginalización y desocialización de las personas en dicha condición ha producido efectos de suma gravedad en nuestro país en la temática de drogas. En primer término, se advierte el hecho de que el Estado Nacional no asigna los fondos necesarios para hacer frente a las necesidades sociales, lo cual implica que las intervenciones en materia de asistencia (en sentido amplio) se limiten sensiblemente. Por otra parte, los efectos de la desocialización provocan que se haga muy difícil el establecimiento de redes sociales, lo que hace más vulnerable al excluido socialmente, entre ellos, los usuarios de drogas, y sobre todo, los usuarios jóvenes.
Un informe de la PROCUVIN publicado en 2016 acerca de la violencia policial sobre niños, niñas y adolescentes en el ámbito de la CABA, revela que entre enero y diciembre de 2015 se registraron 378 causas por hechos de violencia perpetrados por miembros de las fuerzas de seguridad que operan en dicho territorio. Estas 378 causas expresan las denuncias de 259 víctimas, lo que denota que la mayoría de las veces se encuentra involucrado en el desarrollo de los hechos más de un funcionario policial. En comparación con el año 2014, en el 2015 se registraron más denuncias de personas de 9 a 15 años de edad y, mientras la Policía Federal Argentina es la institución con mayor cantidad de denuncias, la Policía Metropolitana registró un ascenso en el caudal de denuncias dirigidas al accionar de (+3% interanual).
A su vez, el estudio revela que el 95% de los niños, niñas y adolescentes denuncia haber recibido golpes al momento de su detención. Asimismo, en el informe se describen diferentes modalidades de violencia: utilización de las esposas como instrumento de hostigamiento y producción de dolor/sufrimiento, amedrentamiento con armas de fuego, juego entre el ocultamiento y la visibilidad espectacular y humillante de las detenciones o procedimientos, la toma de fotografías por parte de los miembros de las fuerzas, las requisas vejatorias, la desvinculación familiar y la negativa a explicar a los jóvenes sus derechos al momento de la detención, y hasta casos de grave violación a los derechos fundamentales como el uso de gas pimienta o de picanas eléctricas en algunos de los casos denunciados.
Si bien no contamos con cifras precisas a nivel nacional, según el archivo anual de CORREPI (Coordinadora contra la Represión Policial e Institucional) 259 personas habrían sido asesinadas por las fuerzas represivas del Estado durante 2016 - una muerte cada 25 horas-, con un 51% de víctimas menores de 25 años; lo cual sería una constante en los últimos años. A su vez, del total de crímenes, el 47% fueron reportados como casos de “gatillo fácil” preeminentemente perpetrados contra varones adolescentes, y el 39% sucedidos en lugares de detención en manos del Estado. Datos de la realidad que resultan seriamente preocupantes a la hora de abordar cualquier tipo de intervención estatal de corte represivo/punitivo vinculada a la población juvenil.
El Régimen Penal de la Minoridad vigente. Un resabio del modelo tutelar.
Como señalamos con anterioridad, la Convención Sobre los Derechos del Niño formalizó jurídicamente un nuevo paradigma en la relación de la infancia con el derecho en el ámbito internacional. En efecto, su aprobación por Ley N° 23.849 y, más aún, su incorporación al ordenamiento constitucional en virtud de lo normado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, dieron cuenta de la necesidad de dejar atrás un esquema en el que los niños, niñas y adolescentes eran considerados objetos de protección -denominado "modelo tutelar" o "de la situación irregular"- para adoptar un sistema en el que son reputados sujetos plenos de derecho - conocido como "doctrina de la protección integral"-, debiendo adecuar la legislación interna a los postulados de la norma superior.
El proceso de actualización legislativa se ha verificado lentamente a nivel nacional y en las provincias. Si tomamos como puntos de referencia las fechas de entrada en vigor y adquisición de rango constitucional de la Convención (1990 y 1994, respectivamente) se advierte que transcurrió más de una década para que en el año 2005 se sancionara la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley Nacional N° 26.061). La norma recepta la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos dignos de reconocimiento especial de derechos en su condición de ser humano en desarrollo, elimina toda posibilidad de "disposición tutelar" y consagra el principio rector en la materia: el interés superior del niño.
Dicho precepto legal derogó expresamente la Ley N° 10.903 de Patronato del Estado del año 1919, que concebía a la persona menor de edad como un objeto de tutela que debía ser protegido por carecer absolutamente de autonomía. En ese entendimiento se otorgaba al juez un poder discrecional para decidir acerca de su bienestar cuando se encontrara en estado de peligro o abandono moral o material, facultándolo a "disponer" de él -recurriendo generalmente a la internación- hasta sus 21 años de edad.
En el marco del anacrónico modelo tutelar se encuadró el Régimen Penal de la Minoridad implementado por el Decreto-Ley Nº 22.278 -dictado en 1980 por el gobierno de facto y modificado por Decreto-Ley Nº 22.803 y las Leyes Nº 23.264 y 23.742-, que aun se encuentra vigente. La norma prevé la facultad de "disposición judicial" sobre el "menor" que cometiera un delito, fuera acusado de ello, o bien cuando tuviera problemas de conducta o se encontrara abandonado o en "peligro material o moral". Además, de conformidad con la Ley Nº 10.903, este poder se extendía, inclusive, respecto del "menor" que fuera víctima de un delito.
Si bien el mentado decreto considera no punibles a las personas menores de 16 años de edad que cometan delitos y a las personas menores de 18 años de edad respecto de delitos de acción privada, delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, o delitos reprimidos con penas de multa o inhabilitación, la consecuencia de esta exención de punibilidad no se traduce en una abstención de intervenir. Por el contrario, el sistema penal avanza sobre los "menores no punibles" a través del expediente tutelar. Igual tratamiento se autoriza para los "menores punibles", independientemente del resultado de la causa penal.
La característica del sistema es que, paradójicamente, el Estado asume su rol asistencial mediante el ejercicio del poder coercitivo, reaccionando de igual manera frente a las infracciones a la ley penal que ante situaciones de amenaza o vulneración de derechos, brindando por lo tanto idéntico tratamiento en un proceso de judicialización de la problemática social de los niños. Tal como señala Ezequiel Crivelli, "bajo el pretexto de la 'protección o tutela' el niño es introducido en un sistema penal paralelo en el que las garantías sustanciales y procesales no juegan papel alguno, la autoridad judicial goza de un margen de discrecionalidad absoluto, pudiendo aplicar verdaderas sanciones sin título ejecutivo alguno que legitime jurídicamente su imposición" (3) .
Ahora bien, sin perjuicio de que la Ley Nº 26.061 supone un abordaje esencialmente diferente de la problemática de la infancia y la juventud con el propósito de desjudicializar las cuestiones relacionadas con las medidas de protección integral de derechos -derivadas al ámbito administrativo nacional, provincial o municipal-, el actual sistema penal juvenil mantiene su carácter netamente tutelar, de defensa social, estigmatizante, coincidente con la idea de que los menores son objeto de tutela y represión, pero no sujetos de derechos. Derogada la Ley Nº 10.903, que definía los presupuestos materiales y formales para la disposición tutelar (el "abandono moral o material"), dicha institución carece de fundamento alguno y se halla en permanente contradicción con el sistema de protección integral, particularmente con la prohibición absoluta de privación de la libertad como medida de protección prevista en el artículo 36 de la Ley N° 26.061.
En tal sentido, el Régimen Penal de la Minoridad -en cuanto se refiere a la figura de la disposición judicial, y especialmente respecto de las personas menores de edad reputadas "no punibles"- ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como absolutamente contradictorio e incompatible con la normativa constitucional por avasallar los principios de legalidad, reserva, inocencia, interés superior del niño, mínima intervención penal, derecho penal de acto, culpabilidad, garantía del juicio previo, entre otros, consagrados en la Ley Nº 26.061, la Constitución Nacional y los tratados internacionales con igual jerarquía.
En ese orden, ha ejemplificado el entonces Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Eugenio Raúl Zaffaroni: "La relación del derecho penal con los niños siempre fue bastante tormentosa porque se aplicó una vieja ideología hipócrita, que fue la tutelar. Entonces se tuteló a los niños de la misma manera que antes se había tutelado a los indios, a los esclavos, luego a las mujeres. Y a todos los que se tuteló así les fue. En consecuencia, la idea tutelar está vinculada a la idea de inquisición: si yo soy el juez de Menores, si soy el señor Estado que actúo como padre, por qué necesito límites si yo siempre hago el bien. El tribunal de la Santa Inquisición decía lo mismo y quemaba a las brujas". (4)
Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó en el fallo "Maldonado" que "otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos, así, por ejemplo, los menores no son, por su condición sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son 'dispuestos', 'internados' o 'reeducados' o 'sujetos de medidas tutelares'. Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la 'libertad ambulatoria', aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad aparecen como 'innecesarias'". (5)
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño resaltó que "el Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención del delito. El internamiento de niños sin que hayan cometido una falta y sin respetar las garantías del debido proceso, constituiría una violación a los artículos 7° y 8° de la Convención Americana, al artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a la Constitución y al principio fundamental en el Derecho penal de nulla poena sine lege (...) Además, para la detención de niños deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida". (6)
Según las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad "por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública" (7). Así lo plasmó la Ley Nº 26.061, al definirla como "la ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar donde no puede salir por su propia voluntad" (artículo 19), aclarando el Decreto Reglamentario N° 415/06 que esto incluye "tanto a establecimientos gubernamentales como no gubernamentales".
Fortalecimiento del sistema de protección.
Retomando los lineamientos del planteo inicial de esta fundamentación, sostenemos que el eje de una política sobre infancia y juventud debe estar encaminado hacia la prevención y no a la represión. Sólo la paulatina construcción de una cultura contra la punición penal de los actos de los niños puede llevar a disminuir la tendencia a hacer recaer en los adolescentes la responsabilidad por las fallas sociales.
Al hablar de prevención de lo que se trata es de atender precisamente el surgimiento de condiciones de vulnerabilidad social y adoptar medidas que aseguren oportunidades plenas para el ejercicio de derechos, enfrentando o reduciendo las condiciones de pobreza, exclusión social, violencia, explotación y deserción escolar, entre muchas otras. Para ello es indispensable concentrar nuestros esfuerzos en fortalecer el sistema de promoción y protección integral. No alcanza con marcos jurídicos que proclamen derechos, si tenemos organismos y dispositivos carentes de recursos y capacidades. Pero, por sobre todas las cosas, se requiere voluntad política para hacer efectivas las políticas integrales. La postergada designación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, tras más de una década de dilación en la conformación de la Comisión Bicameral, da cuenta de ello.
Propuesta de Régimen Penal Juvenil de mínima intervención punitiva.
El sistema de protección integral delineado por la Ley N° 26.061, la Convención y demás normas supranacionales de derechos humanos, hace largo rato que imponen la sustitución del tradicional “modelo de la situación irregular” por un sistema de justicia penal especializado, es decir, un sistema de responsabilidad penal que tome en cuenta la especificidad de la adolescencia.
En la Opinión Consultiva N° 17, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que "tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, (...) los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado". (8)
La especialidad del sistema penal juvenil, lejos de justificar más intervención penal obliga a su reducción. La experiencia en general ha demostrado que el avance del derecho penal sobre los grupos con mayor vulnerabilidad social (como es el caso de los niños) no restablece a los mismos en el goce de sus derechos sociales y económicos, sino que, por el contrario, acentúa su situación de riesgo o vulnerabilidad, a través de la judicialización y criminalización de los problemas sociales.
Como bien explica Sebastián Foglia, "la adolescencia es una de las etapas de la vida más compleja y contradictoria en la que se experimentan los cambios -biológicos, sicológicos y sociales- más significativos para la vida adulta, y sobre ellos, ante la retirada de las instituciones tradicionales de socialización (escolarización, instituciones vecinales, etc.) no pueden proveer de circuitos alternativos de inclusión social (...) Por ende, sin trabajo, sin redes de contención, sin las habilidades educativas y sociales exigidas por el mercado, ni oportunidades para obtenerlas, estos jóvenes quedan fuera de la sociedad formal y se sumergen en la estadística diaria de la pobreza, la marginalidad y seguirán resultando objeto recurrente de los controles formales estatales duros -selección como cliente del sistema penal-". (9)
De acuerdo a la Convención y demás instrumentos internacionales, la reacción frente a la infracción penal juvenil debe encuadrarse en un sistema mínimo: mínima intervención, mínima sanción, último recurso del sistema.
De la Convención se desprenden los principios básicos que deben regir cualquier sistema de respuesta estatal a las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes: principio rector del interés superior del niño, derecho a ser oído, objetivo de impedir intromisiones mayores a las estrictamente necesarias, prohibición de una mayor intervención fundada en la condición de niñez, responsabilidad, legalidad, presunción de inocencia, debido proceso, privación de libertad como último recurso y durante el período más breve que proceda, adopción de medidas alternativas sin recurrir a procedimientos judiciales mientras sea posible, así como otras posibilidades alternativas a la institucionalización para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias y necesidades como con la infracción.
Las Reglas de Beijing señalan la directiva de reducir al mínimo posible el número de casos en los que haya de intervenir el sistema de justicia de menores, y reducir, también en esa medida, los perjuicios derivados de cualquier tipo de intervención (10).
En ese orden de ideas ha destacado el Ministerio Público de la Defensa que "todas las alternativas, no sólo las tendentes a disminuir al máximo posible la privación de la libertad sino también aquellas dirigidas a los mismos efectos contra el enjuiciamiento penal, responden, como se sabe, a la necesidad de adecuar la legislación penal a un Derecho penal mínimo, en aras de reducir el alcance de un sistema de escasos logros y de masivas consecuencias perniciosas" (11).
Tal es así que la ley penal juvenil que aquí se proyecta propone la reducción de la intervención penal en cantidad e intensidad, respondiendo no sólo a los requerimientos generales de la normativa internacional (para todos los hombres), sino y especialmente también a aquellos previstos desde la especialidad de la niñez, en tanto ello atiende al interés superior del niño, de modo que lo particular del sistema no es otra cosa que la menor aplicación de violencia y la mayor extensión de los derechos de los jóvenes, en relación al sistema de adultos. Este régimen ha de fundarse en el irrestricto respeto de los derechos y garantías básicas del derecho penal, con su debida distinción con los dispositivos de protección especial de la infancia y la adolescencia.
Edad mínima de reproche penal
En este entendimiento, se establecen los 16 años como la edad mínima por debajo de la cual no habrá reacción punitiva frente al delito. El niño menor de 16 años está exento de responsabilidad penal.
Actualmente, nuestro sistema penal prevé los 16 años, al menos como enunciado. Por aplicación de las normas vigentes de Protección Integral (Convención Sobre los Derechos del Niño y otros tratados internacionales, las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Ley Nº 26.061), por debajo de ese piso se renuncia a toda intervención penal coactiva. Ello, con independencia de que en los hechos el sistema vulnere este presupuesto, admitiendo la posibilidad de dar respuestas penales (internación de niños por órdenes impartidas por la justicia penal de menores) con fundamentos no punitivos de cuidado y tutela propios de la derogada Ley de Patronato y el aún vigente Decreto-Ley Nº 22.278, e incompatibles con el ordenamiento legal y constitucional.
Ahora, si bien el sistema legal que aquí se promueve es “especial” en tanto y en cuanto atiende al carácter de sujeto en desarrollo del niño, no deja de ser un sistema de responsabilidad penal y, por lo tanto, no excluye de culpabilidad. Incorporar una franja etaria (la de niños de 14 y 15 años) hoy excluida del poder de persecución estatal implicaría anticipar la edad de reproche penal, más allá del tecnicismo jurídico que se le quiera asignar: "procedibilidad", "punibilidad" o "régimen especial".
En materia de derechos humanos, rigen los principios de no regresividad y el de progresividad, por lo que el legislador se encuentra imposibilitado de regresar a instancias anteriores en cuanto a la cobertura de un derecho. Cabe aclarar que resultaría ilegítimo, además de alarmante, aplicar un criterio más represivo que el del mismísimo gobierno de facto que, a través del dictado del Decreto-Ley Nº 22.803 que modificó el Decreto-Ley Nº 22.278, elevó la edad de punibilidad de los catorce a los dieciséis años, descartando así el segmento de los 14-15 años.
De lo anterior se desprende una pregunta: ¿Estamos dispuestos acaso a inyectar más cuotas de violencia que las que se admitían en la etapa más represiva del Estado argentino, ampliando el ejercicio de la coerción estatal?
De acuerdo a la Regla de Beijing 4.1, la inserción al régimen penal no deberá fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual del niño. La edad se tendrá que establecer en base al interés superior del niño.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 40.3 inciso a) obliga a los Estados Partes a tener una edad mínima en la cual se presuma que el niño no puede infringir la legislación penal o criminal, pero no menciona una edad mínima concreta a ese respecto.
El Comité de Derechos del Niño de Ginebra ha entendido que esa disposición crea la obligación para los Estados Partes de establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP) y a esos efectos ha concluido: "las edades mínimas a efectos de responsabilidad penal varían desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años”. En dicha observación el Comité instó a los Estados Partes a no reducir la edad mínima a los 12 años y concluyó que "la fijación de la mayoría de edad penal a un nivel más alto, por ejemplo 14 ó 16 años, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de conformidad con el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, trate a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías legales" (12). Esto quiere decir que si la edad vigente en la Argentina es 16 se sugiere la fijación de un "nivel alto" no hay argumentos sólidos para reducirla a los 14 años.
Argumentar que debe reducirse la edad penal para dotar de garantías procesales a los menores de edad es una falacia porque los niños deben gozar de las garantías reconocidas por la Constitución, las normas internacionales y las leyes, siendo el Estado el máximo responsable de que así sea. La introducción al sistema penal no es ni remotamente el medio adecuado para restituir sus derechos. De admitirse ese razonamiento caeríamos en el tan cuestionado "fraude de etiquetas", al pretender asegurar el bienestar a través de la penalización del niño, pero eso sí: con "mayores garantías". La irregularidad de que hoy chicos exentos de responsabilidad y de la esfera de persecución estatal sean ilegítimamente privados de libertad -“institucionalizados”- por razones ajenas a la imposición de una sanción penal, bajo ningún punto de vista se subsana habilitando más punición.
La forma más efectiva de resguardar los derechos de los niños menores de 16 años no es bajo ningún punto de vista introducirlos al sistema penal. La abstención del reproche penal debe ir acompañada, claro está, de la necesaria desjudicialización de las cuestiones no jurídicas y de la cuestión delictiva anterior al cumplimiento de la edad mínima. Todo ello debe pertenecer a la órbita de las políticas públicas de educación, vivienda, salud, alimentación, etc. En caso de que se evidencie una vulneración de sus derechos, la respuesta estatal debe encuadrarse en los lineamientos y espíritu de la Ley Nº 26.061, tratando la problemática desde los organismos administrativos adecuados o competentes.
Por otra parte, es innegable el carácter estigmatizante del sistema penal: nos referimos al solo sometimiento del niño a la justicia penal con independencia, sin importar que se trate de un régimen especial, atenuado, con sanciones alternativas a la pena privativa de libertad o por menor tiempo. Más se agudiza, claro está, al ingresar a instituciones donde participan de un sistema que no los identifica, que los trata como una masa y los estigmatiza como delincuentes. El encierro siempre resulta nocivo para los adolescentes en pleno proceso de maduración y formación de su personalidad, al verse privados de su vida familiar, social, educacional, en definitiva, de su desarrollo integral.
En tal sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni ha destacado que "la prisionización de niños y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución más o menos común de la persona" (13).
Ahora bien, el efecto estigmatizador que opera sobre la persona que ingresa al sistema penal (aún más severo cuando se trata de un niño) no es más que un recrudecimiento de la estigmatización propia del proceso de selección del poder punitivo del Estado.
Como indica Alessandro Baratta, las agencias policiales y judiciales buscan a los responsables de los delitos en aquellos "estratos sociales de los cuales es normal esperarla" (14) .
A su vez, Zaffaroni destaca que "la selectividad se acentúa en sociedades más estratificadas, con mayor polarización de riqueza y escasas posibilidades de movilización vertical (...). De cualquier manera la selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalización secundaria en razón de la vulnerabilidad del candidato" (15), de modo que el derecho penal actúa como “un dique de contención y reducción de la irracionalidad del poder punitivo, neutralizando aquella selectividad”. (16)
Como advierte María Laura Bohm- "si una persona se encuentra en un alto estado de vulnerabilidad, en parte será porque el Estado no ha procurado que esa persona pueda formarse con y a través de hebras socialmente enriquecedoras (...) según cuáles sean las oportunidades que ese individuo tenga a disposición" (17).
En el caso de los adolescentes es indudable que el estado de vulnerabilidad es elevado, encontrándose más expuestos a ser captados por el sistema penal que otros, de modo que es inadmisible ampliar la intervención penal incluyendo en ella al segmento etario de los catorce y quince años ante el ya señalado efecto nocivo y deteriorante para su personalidad. ¿El derecho penal no debería entonces actuar como valla infranqueable o límite a la irracionalidad selectiva del poder punitivo, evitando que se ejerza un reproche sobre ellos?
En tal sentido, entendemos que las circunstancias personales sólo pueden integrarse en la sanción en clave de vulnerabilidad social y redundar en una disminución o exención del reproche.
Además, y siguiendo con el razonamiento, desde el punto de vista práctico sería absolutamente injustificado reducir la edad de reproche penal:
-Las estadísticas no reflejan un alto número de menores de 18 años en conflicto con la ley penal y mucho menos casos en la franja de menores de 16 años. Es ínfima la cifra nacional de hecho grave perpetrado por un menor de 16 años.
Según el Revelamiento Nacional sobre Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal producido por Unicef y el Ministerio de Desarrollo Social en 2015, “hay 3.908 jóvenes infractores y presuntos infractores de la ley penal de hasta 17 años inclusive, alojados en establecimientos o incluidos en programas de todo el país. Esta cantidad representa 0,14% del total de población de 14 a 17 años del país, según las proyecciones de población por edades simples del Instituto Nacional de Estadística y Censos para el año 2015. De este total de 3.908 adolescentes, la mayoría (89,5%) tiene entre 16 y 17 años, esto implica que, en la medida que los delitos imputados sean de acción pública y con una pena de más de dos años de prisión, serían considerados punibles según la legislación. Para el cálculo de esta proporción se ha considerado a la población total de entre 14 a 17 años, puesto que casi la totalidad de los jóvenes de hasta 17 años incluidos en dispositivos penales juveniles forman parte de ella. Como contraparte, 10,5% de los adolescentes tienen menos de 16 años, y por lo tanto no son punibles en función de su edad”. (18)
Desde el “Espacio No a la Baja en Argentina”, sostienen que actualmente existen alrededor de 645 jóvenes detenidos en la Provincia de Buenos Aires. De ellos, 523 se encuentran en centros cerrados, 115 en centros de contención semiabiertos, otros en unidades penales de adultos (ya cumplieron 18 años de edad) y alrededor de 23 con medidas de seguridad (menores de 16 años – sin proceso) (datos del 15 de diciembre de 2016).
Los datos de la Procuración de la Provincia de Buenos Aires revelan que la intervención de niños, niñas y adolescentes en delitos graves es estadísticamente baja: el delito juvenil asciende a un porcentaje que oscila en el 3,5% del total, del cual sólo el 1% refiere a delitos graves.
- La reducción de la edad penal en toda América Latina con leyes supuestamente adecuadas desde el punto de vista técnico no ha incidido en la reducción del índice de los delitos de los jóvenes ni en la disminución de la violencia de los jóvenes hacia la sociedad ni de ésta hacia los jóvenes, porque no se desarrollaron políticas preventivas ni programas de integración social.
- La justicia nacional y las provinciales ya se encuentran colapsadas sin menores de 16 años o, mejor dicho, incluyendo irregularmente a una fracción de esta población no punible por motivos tutelares. Imaginemos qué sucedería si reducimos la edad de imputabilidad sin la preexistencia de los componentes imprescindibles para su aplicación: una infraestructura adecuada y un correcto funcionamiento del sistema de justicia en su conjunto.
-El avance del sistema penal en la Argentina no ha provocado un descenso en los índices delictivos, tal como sostuvimos cuando hicimos referencia al severo endurecimiento mediante el paquete de normas conocido como "leyes Blumberg", que sólo repercutió en un extraordinario incremento de la población penitenciaria. Bajar la edad de reproche penal indudablemente acrecentaría la violencia estatal contra los niños, niñas y adolescentes que podrían ser privados de su libertad, y es un peligroso modo de dar lugar a una escalada de violencia: la respuesta violenta a la violencia produce una inflación y recrudecimiento de la misma.
En suma, de ningún modo podemos permitir que, con el alegado propósito de eliminar la normativa de facto, se terminen aumentando las cuotas de represividad del aparato estatal en contra de los niños.
La "ley" de facto hay que derogarla, pero para hacer una más humana y no para superar su irracionalidad. De admitirse la reducción de la edad de aplicación del sistema penal a los 14 años, ¿qué pasará más adelante con los chicos de 13 o 12 que cometan un "ilícito"? ¿Cuál será el límite ante una eventual escalada de violencia estatal contra los niños?
Debemos ser claros: si no atacamos el verdadero crimen encarnado en los mayores que utilizan a los chicos para delinquir, los niños víctimas de esas redes del delito seguirán siendo utilizados por los mismos, aunque recurrirán a chicos de menor edad. ¿Por qué atacar al eslabón más débil de la cadena?
Evidentemente la solución no es que el sistema penal siga avanzando sobre los niños que, como ya señalamos, son los más expuestos, los que revisten mayor vulnerabilidad.
La pena privativa de libertad como último recurso
Se establecen en la presente Ley una serie de sanciones alternativas para cada una de las conductas tipificadas, de modo que la privación de la libertad sea adoptada como medida de último recurso, es decir, únicamente para los delitos más graves y por un período máximo de 3 años.
A fin de preservar los lazos familiares, se privilegiará la permanencia del niño dentro de su grupo familiar, o bien se dará intervención a los órganos administrativos previstos por la Ley N° 26.061 cuando fuera necesario.
Durante el proceso penal, de ningún modo el niño podrá ser privado de su libertad. Rige en su plenitud el principio de inocencia, corolario de la garantía constitucional del juicio previo. El niño deberá ser considerado y tratado como inocente hasta tanto no se compruebe por sentencia firme su culpabilidad en el hecho que se le atribuye.
Francisco D´ Albora define a la prisión preventiva como "el estado de privación de libertad que el órgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciación del proceso, cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de asegurar la actuación efectiva de la ley penal" (19)
Destacada doctrina y jurisprudencia han señalado la incompatibilidad del instituto de la prisión preventiva con la vigencia del principio de inocencia ya que, si bien en teoría el propósito de la prisión preventiva es asegurar la sujeción al proceso y la ejecución de la pena, en la práctica el instituto procesal ha sido desnaturalizado, trascendiendo el ámbito cautelar y excepcional para transformarse en un adelanto de pena, ignorando que la sentencia penal pronunciada por el órgano judicial competente es el único fundamento que admite la aplicación de una pena. La naturalización del instituto de la prisión preventiva implica una lesión a la presunción de inocencia, y por ende, una pena anticipada a la sentencia.
No aplicación de la reincidencia
Sostenemos que no debe aplicarse a las personas menores de 18 años el instituto de la reincidencia, en tanto la misma ha sido declarada inconstitucional por una sucesiva cantidad de fallos, así como también por una amplia doctrina. Y tales manifestaciones no han sido azarosas.
En primer lugar, el instituto no toma como base la culpabilidad del autor por el hecho que se le adjudica, sino la existencia de sentencias anteriores a éste, con lo cual claramente se encuentran vulnerados el principio de culpabilidad, así como también el de legalidad. De admitirse su procedencia volveríamos al derecho penal de autor, en el cual se denota la peligrosidad en las características personales, cuando en realidad el poder punitivo debiera poner la mira en el hecho que se investiga. En este sentido, Zaffaroni sostiene que "un derecho que reconozca pero que también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede penar el 'ser' de una persona, sino sólo su hacer, desde que el derecho es un orden regulador de la conducta humana" (20) .
También Edgardo Donna coincide en que el instituto viola el principio de culpabilidad por tratarse de un derecho penal de autor: "Todo el sistema de la reincidencia (...) es inconstitucional por atentar contra el principio de culpabilidad." (21) .
En segundo lugar, la reincidencia vulnera el principio de "Non bis in idem", es decir, la imposibilidad de juzgar a una persona dos veces por el mismo delito. Esta garantía se encuentra consagrada en los diversos Tratados Internacionales de jerarquía constitucional ratificados por la Argentina mediante el Art. 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
Al establecer la "peligrosidad" de una persona y eliminarle ciertos derechos procesales por el hecho de haber sido condenado previamente, denota una clara doble condena por el mismo hecho, es decir, que a esta persona no sólo le incurre la sanción dispuesta por la legislación penal al tipo, sino también una posterior en caso de cometer un nuevo ilícito.
Reflexiones finales
Como lo demuestran los datos presentados al inicio de esta exposición, las niñas, niños y adolescentes son el sector social más vulnerable. No reconocer ni garantizar el disfrute de los derechos que los protegen implica limitar su capacidad de realización personal, condenarlos a la pobreza y excluirlos socialmente.
En Argentina parecería ser que el destino prometido para los pobres (y en particular para los más jóvenes de ellos) no es modificar sus condiciones de existencia, sino caer en las redes del sistema penal o ser las víctimas privilegiadas de la violencia institucional encarnada en las fuerzas de seguridad estatales.
Es un engaño plantear que podemos resolver los problemas del delito y la violencia si no los relacionamos a los parámetros básicos de inequidad económica y marginalidad social. Esta tarea compromete a la sociedad que somos en su totalidad, y a la que queremos ser. Por lo tanto, debe ser parte de un profundo y amplio debate que apunte a la construcción de un modelo distinto de sociedad, y no reducirse a la adopción pasiva y efectista de consignas autoritarias ("tolerancia cero", "mano dura").
Por todo lo expuesto, solicitamos a nuestros pares que acompañen el presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| STOLBIZER, MARGARITA ROSA | BUENOS AIRES | GEN |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |