LEGISLACION PENAL
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PROYECTO DE LEY
Expediente: 1958-D-2018
Sumario: ACOSO LABORAL. REGIMEN. MODIFICACION DE LOS CODIGOS PENAL Y PROCESAL PENAL DE LA NACION.
Fecha: 12/04/2018
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 27
REGULACIÓN DEL ACOSO LABORAL EN EL REGIMEN DE TRABAJO APLICABLE TANTO AL ÁMBITO PÚBLICO COMO PRIVADO. MODIFICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL Y EL CODIGO PROCESAL PENAL DE LA NACIÓN ARGENTINA. INCORPORACIÓN DE LA FIGURA DE “ACOSO” COMO TIPO PENAL SIMPLE Y AGRAVADO Y MEDIOS DE PRUEBA.
CAPITULO I - DISPOSICIONES PRELIMINARES Y DEFINICIONES
ARTICULO 1°: Ámbito de aplicación. Las disposiciones de la presente ley serán aplicables a toda la regulación laboral tanto del ámbito de trabajo privado regido por las Leyes 20.744 de Contrato de Trabajo; 26.844 sobre el Régimen Especial para el Personal de Casas Particulares; 26.727 sobre el Régimen de Trabajo Agrario, entre otros, como el ámbito de trabajo público, regido por las leyes y/o estatutos profesionales o convenios colectivos vigentes, quedando comprendido en este, el personal que presta servicios de carácter permanente, transitorio o contratado, en cualquiera de los órganos del Estado Nacional, ya sea dentro de la Administración Pública Nacional centralizada como descentralizada, Poder Legislativo y/o Poder Judicial de la Nación.
ARTICULO 2°: Objeto. La presente ley tiene por objeto promover y garantizar:
a) la eliminación de la discriminación por razón de sexo, promoviendo la igualdad real de derechos, oportunidades y de trato entre mujeres y varones, en los ámbitos de aplicación de la presente ley.
b) las condiciones aptas para sensibilizar, prevenir, sancionar y erradicar la violencia laboral, en cualquiera de sus manifestaciones, en el ámbito de trabajo.
c) el acceso a la justicia de manera gratuita y confidencial a las víctimas de discriminación laboral por razones de sexo y/o acoso sexual laboral.
d) la remoción de los patrones socioculturales que fomentan y sostienen la desigualdad de género y los comportamientos sexistas promoviendo el respeto a la dignidad, intimidad e integridad de los trabajadores en el ámbito laboral.
f) todos los derechos consagrados por la Declaración Universal de los Derechos Humanos; la Convención para la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer; la Convención sobre los Derechos del Niño; la Ley 26.061 de Protección Integral de los derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes y en especial la Ley 26.485 de Violencia contra la Mujer.
ARTICULO 3°: Definición. Se entenderá por violencia laboral o mobbing toda conducta y/o inacción ejercida por el empleador, superiores jerárquicos o terceros y/o tolerada por el empleado, que se manifieste de forma sistemática y recurrente durante un lapso de tiempo de más de seis meses que implique el ejercicio abusivo de poder de una persona o grupo de personas sobre un trabajador o trabajadora en el lugar de trabajo toda vez que se ejerza violencia psicológica y exista un aprovechamiento de la situación de vulnerabilidad del trabajador o trabajadora, con la finalidad de destruir las redes de comunicación de la víctima o víctimas, destruir su reputación, perturbar el ejercicio de sus labores por medio de tratos discriminatorios, agresiones físicas, acoso sexual o acoso laboral por razones de sexo, mal trato organizacional o cualquier acto que logre la exclusión definitiva del ámbito social y/o laboral y/o el abandono de trabajo por parte de la víctima provocando un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil, nocivo y/u ofensivo.
ARTICULO 4°: Tipos. Quedan comprendidos en la definición del artículo precedente, los siguientes tipos de violencia laboral o mobbing:
a) Acoso laboral por razones de sexo.
b) Acoso laboral sexual.
CAPITULO II - DISPOSICIONES ORGANICAS Y PROCEDIMENTALES
ARTICULO 5°: El trabajador o trabajadora víctima de cualquiera de las conductas definidas en el artículo 3° de la presente ley tendrá la posibilidad de optar por realizar la denuncia ante la autoridad laboral de aplicación.
La misma tendrá la obligación de tomar la denuncia de la víctima, e iniciarun incidente de investigación a fin de expedirse acerca de los hechos que alega el/la denunciante y adoptar las medidas de sanción y/o acción que sean necesarias contra el empleador a fin de promover la erradicación de este tipo de violencia.
La denuncia será tomada por personal especializado en relaciones del trabajo, psicología o afines y conforme a los protocolos elaborados para el abordaje de este tipo de episodios, garantizándose en todo momento la protección de la identidad de la víctima y la confidencialidad de su declaración.
ARTICULO 6°: Indemnización agravada. El/la trabajador/a que sufre o ha sufrido de violencia laboral en cualquiera de las modalidades establecidas por la presente ley o en los términos de la Ley 26.485 de Violencia contra la Mujer puede considerarse despedido/a por justa causa en los términos del artículo 242 de la Ley 20.744 de Contrato Trabajo y/o de las leyes y/o estatutos profesionales o convenios colectivos que lo rijan y reclamar las indemnizaciones correspondientes sin perjuicio de las multas civiles o sanciones penales previstas para quien cometiere este tipo de conductas injuriosas en el ámbito laboral.
ARTICULO 7°: Valoración de la prueba. En los casos de denuncia de violencia laboral o mobbing en los términos establecidos por los artículos 3° y 4° de la presente, la valoración de la prueba estará dada según lo estipulado en los artículos 16, 30 y 31 de la ley 26.485 sin perjuicio de las presunciones establecidas en el artículo 23 de la Ley 20.744 de Contrato de Trabajo y/o de las leyes y/o estatutos profesionales o convenios colectivos que lo rijan.
ARTÍCULO 8º: Denuncia obligatoria. Las personas que presten servicios asistenciales en áreas sociales, educativas y de salud, autoridad jerárquica de empleo o funcionario público, que con motivo o en ocasión de sus tareas tomare conocimiento de un hecho de acoso en los términos establecidos por la presente ley, estarán obligados a formular la denuncia ante la autoridad de aplicación que corresponda.
ARTICULO 9°: Autoridad de aplicación. El Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social será el órgano encargado de controlar el cumplimiento de lo dispuesto por la presente ley dentro del ámbito de su competencia.
La autoridad laboral tendrá la obligación de implementar programas de capacitación y protocolos a seguir como así políticas orientadas a identificar las distintas modalidades de acoso laboral para prevenir la comisión de toda forma de discriminación, hostigamiento y/o perturbación en el ámbito laboral previendo las sanciones conminatorias que considere pertinentes para los casos de acoso laboral, producidos por acción u omisión.
Asimismo tendrá a cargo la elaboración y el diseño de las sanciones pertinentes a aplicar, en caso de cometimiento de la conducta injuriosa, como así también la obligación de inspección del acondicionamiento de los estándares mínimos establecidos en los protocolos a elaborarse para la prevención y erradicación del acoso en el ámbito laboral.
ARTÍCULO 10º: Prohibiciones. Ningún trabajador o trabajadora podrá ver modificadas sus condiciones de trabajo ni ser despedido por denunciar ser víctima de acoso en los términos establecidos por la presente ley. La misma disposición aplicará para aquellos que oficien en calidad de testigos del cometimiento de dicha conducta injuriosa.
Dicho comportamiento por parte del empleador, constituirá acto discriminatorio en los términos establecidos por la Ley 23.592 y facultará al trabajador o trabajadora para solicitar el cese de los actos discriminatorios y a reparar el daño moral y material ocasionado, sin perjuicio de las sanciones previstas por la ley civil, penal o Autoridad Laboral.
ARTÍCULO 11º: Ius Variandi. Se presume, salvo prueba en contrario, que el despido o la modificación de las condiciones de trabajo del denunciante de acoso laboral o trabajador que haya prestado declaración testimonial obedece a un ejercicio irrazonable de la facultad del ius variandi del empleador, cuando fuere dispuesto hasta dieciocho (18) meses después de formulada la denuncia o de brindada la declaración ante el organismo interviniente.
En dicho caso, al trabajador le asistirá la posibilidad de optar por:
a) considerarse despedido con justa causa debido a la inobservancia por parte del empleador de las obligaciones resultantes del contrato de trabajo que configuren injuria y que, por su gravedad, no consienta la prosecución de la relación; o
b) accionar persiguiendo el restablecimiento de las condiciones alteradas por medio de una acción judicial de restablecimiento o reinstalación en su puesto laboral substanciada por el procedimiento sumarísimo y estableciéndose la prohibición de no innovar en sus condiciones hasta tanto no recaiga sentencia definitiva.
En caso de incumplimiento de esta prohibición, el empleador abonará una indemnización equivalente a un dieciocho (18) meses de remuneraciones, cualquiera sea la decisión que tome el trabajador o la trabajadora conforme lo previsto en este artículo.
CAPITULO III - DISPOSICIONES FINALES
ARTÍCULO 12°: Modifíquese e incorpórese dentro del Título III, Capítulo II del Código Penal de la Nación titulado “Delitos contra la Integridad Sexual” de las personas el artículo 124 bis que quedará redactado de la siguiente manera:
“Será reprimido con reclusión o prisión de seis (6) meses a dos (2) años el que en beneficio suyo o de un tercero, valiéndose de la superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición social, religiosa, económica o análoga, realizare actos de acoso, hostigamiento, persecución, intimidación o insinuaciones maliciosas de naturaleza sexual o no, tanto física como verbalmente a otra persona o algún miembro de su familia, que atenten contra su estabilidad emocional, laboral, económica, familiar o educativa siempre y cuando esta no haya podido consentir libremente la acción.
La pena será de uno (1) a cuatro (4) años de reclusión o prisión si:
a) Resultare un daño en la salud física o mental de la víctima;
b) Mediare violencia o amenazas.
c) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda;
d) El hecho fuere cometido por dos o más personas.
e) El hecho fuere cometido en ocasión de trabajo y/o docencia, con la amenaza expresa o tácita de causarle a la persona un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el ámbito de dicha relación.
De igual manera se entenderá si el hecho obstaculiza su acceso al empleo, ascenso o estabilidad en el mismo, o si quebrantare o condicionare el derecho al salario legal y justo del trabajador o la trabajadora, o el derecho a igual remuneración por igual tarea.
f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
g) Si concurriere alguna de las circunstancias previstas en el inciso 11) del artículo 80.
Las sanciones previstas en este artículo, incluyen necesariamente la prohibición permanente de realizar todo acto o comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona que signifiquen maltratos, humillación, chantaje, acoso u hostigamiento que tengan por fin algún tipo de acercamiento sexual no deseado o demostración de poder en razón de sexo.”
ARTÍCULO 13°: Modifíquese e incorpórese dentro del Título III, Capítulo II del Código Penal de la Nación titulado “Delitos contra la Integridad Sexual” de las personas el artículo 124 ter que quedará redactado de la siguiente manera:
“Será reprimido con prisión o reclusión de dos (2) a seis (6) años el que realizare algunas de las acciones previstas en el primer párrafo del artículo 124 bis con una persona menor de dieciséis (16) años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la materia de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la víctima u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado.
Si la persona resultare menor de trece (13) años, la pena será de cuatro (4) a ocho (8) años.
La pena de prisión o reclusión será de seis (6) a diez (10) años si mediante alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), d), e) y g) consignados en el artículo mencionado ut supra.”
ARTICULO 14°: Modifíquese e incorpórese dentro del Título III, Capítulo II del Código Penal de la Nación titulado “Delitos contra la Integridad Sexual” de las personas el artículo 124 quater que quedará redactado de la siguiente manera:
“Toda autoridad jerárquica de empleo en el ámbito privado, funcionario público en ejercicio de sus funciones o profesional que se desempeñe en áreas de educación, salud o de cualquier otra índole, que en conocimiento o no, de hechos de acoso sexual por parte de las personas que estén bajo su responsabilidad, no ejecute acciones adecuadas para la prevención, corrección y eliminación de la conducta injuriosa, le será impuesta una multa de pesos mil quinientos ($1.500) a pesos treinta mil ($30.000)
El órgano jurisdiccional competente estimará a los efectos de la imposición de la multa, la gravedad de los hechos y la diligencia que se ponga en la corrección de los mismos.”
ARTÍCULO 15º: Modifíquese e incorpórese dentro del Título III, Capítulo IV del Código Procesal Penal de la Nación titulado “Medios de prueba” en el apartado “Tratamiento especial” el artículo 250 quinquies que quedará redactado de la siguiente manera:
“Cuando se trate de víctimas del delito de acoso previsto en el artículo 124 bis del Código Penal de la Nación la valoración de la prueba deberá darse conforme a las circunstancias de vulnerabilidad del denunciante, garantizándole todos los derechos que le asisten conforme al debido proceso, la sana crítica, la amplitud probatoria y en particular la toma de prueba anticipada durante la etapa de instrucción conforme a los protocolos elaborados por el Ministerio Publico Fiscal de la Nación, para la protección de la intimidad e integridad de la víctima y los testigos, a fin de evitar cualquier acto de re-victimización institucional.”
ARTÍCULO 16º: El Poder Ejecutivo Nacional, a través de los organismos que correspondan, deberá implementar dentro de un marco de cooperación institucional e integral políticas orientadas para la generación de campañas de concientización, difusión y visibilización de la problemática en todas sus modalidades con sus consecuencias negativas para la sociedad, fomentando la realización de actividades, talleres, entre otras medidas de acción positivas tendientes a prevenir, erradicar y eliminar toda conducta de acoso sexual o en razón de sexo, promoviendo valores como el respeto y el trato digno entre mujeres y varones como así también la remoción de los patrones socioculturales que generan y sostienen la desigualdad de género y la perpetración de conductas machistas.
Dentro de estas medidas de acción deben incorporarse las herramientas institucionales existentes para la denuncia del acoso en cualquiera de sus modalidades en los diferentes ámbitos de su competencia.
ARTÍCULO 17°: Adhesión Jurisdiccional. Invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherir o adecuar su legislación a la presente ley, especialmente en lo que respecta a las relaciones laborales dentro del sector público.
En lo que respecta a las relaciones laborales dentro del ámbito público, invitase a las provincias y a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires a adherirse a la presente ley, en el ámbito de sus respectivas jurisdicciones.
ARTICULO 18°: La presente ley entrará en vigencia a partir del día siguiente al de su publicación.
ARTICULO 19°: De forma.
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
Desde hace mucho tiempo la conducta del acoso en sus diferentes variantes es una de las manifestaciones de violencia de género que reclama un adecuado tratamiento y recepción normativa como demanda social dentro del derecho exigiendo un abordaje multidimensional. Es por ello que el presente proyecto de ley busca abordar la temática desde las fuentes del derecho laboral, penal y procesal penal de la Nación.
El acoso es una problemática generalmente oculta pero muy extendida en la sociedad donde la construcción de los géneros juega un papel preponderante a la hora de abordarla como tal y aunque puede ser sufrida, teóricamente, tanto por hombres como por mujeres, son éstas últimas las que se encuentran más expuestas a tal comportamiento agresivo como consecuencia de las condiciones históricas de inferioridad y los roles de género atribuidos en la sociedad ya que en definitiva debe entenderse al acoso como una manifestación más de las relaciones de poder desiguales existentes entre hombres y mujeres.
Si bien la forma más común de presentarse del acoso es aquella de carácter sexual, este proyecto pretende ampliar el concepto a “acoso por razones de sexo” ya que no solo existe el acoso con intenciones de naturaleza sexual, sino que también estos comportamientos toman la forma de simples demostraciones de poder y superioridad acompañadas de la desvalorización y humillación de la persona por su condición de género.
Para poder abordar el fundamento del precepto jurídico que pretende crearse se hace necesario exponerlo primeramente desde el derecho laboral, donde se busca la modificación del régimen laboral tanto en el ámbito público como en el privado, para la introducción de la figura del acoso laboral o mobbing en sus diferentes modalidades, previendo dicho comportamiento como injuria determinante del despido, tanto del que dispone la patronal para resolver con causa el vínculo laboral, como la que constituye el fundamento de la denuncia contractual del trabajador o la trabajadora.
Asimismo, se prevé la responsabilidad del empleador respecto de la provisión de condiciones de trabajo saludables para sus empleados como la posibilidad de denuncia de la víctima de acoso ante las autoridades del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social que tendrá a su cargo, no solo la tramitación del incidente para la aplicación de las sanciones conminatorias correspondientes sino también la obligación de la implementación de programas y políticas públicas orientadas a identificar las distintas modalidades de acoso laboral, para la prevención del cometimiento de toda forma de discriminación, hostigamiento y/o perturbación en el ámbito laboral.
En segundo lugar, la modificación del Código Penal de la Nación tiene la intención de introducir el tipo penal de acoso como figura simple y agravada, haciendo una breve introducción sobre la conducta que nos ocupa y un análisis dogmático con la exposición de las propuestas recogidas de la doctrina, la jurisprudencia, la legislación comparada y los documentos de estudio de organizaciones internacionales.
Para finalizar se prevé la modificación del Código Procesal Penal de la Nación estableciendo un tratamiento especial de la prueba en los casos que se encuadren dentro del tipo penal.
I. Derecho laboral. Marco jurídico internacional.
El acoso supone una actuación pluri-ofensiva que afecta todos los planos de la vida de la mujer con consecuencias negativas en el plano de la salud, la intimidad, la dignidad, el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos y la efectiva participación de las mujeres en todos los ámbitos de la sociedad en condiciones de igualdad y como tal para adentrarnos en la materia hay que considerarlo como una de las muchas formas de violencia de género que se manifiesta en nuestras sociedades y, de manera específica, en nuestros ámbitos laborales, sobre todo desde la incorporación del género femenino en la masa salarial.
El acoso por razones de sexo en el trabajo, es una manifestación más de las relaciones desiguales de poder que existe entre hombres y mujeres como consecuencia de la construcción social de los géneros atribuidos por la masculinidad hegemónica patriarcal tanto en la vida pública como económica de sus colectivos y por ende, termina afectando manera directa como indirecta en el mercado del trabajo.
Respecto al marco jurídico internacional el primer precedente que encontramos es el Convenio N° 111 sobre la discriminación, empleo y ocupación de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) de 1958, que en su artículo 1° expone el concepto de discriminación con motivo de sexo en el empleo y la ocupación, aunque la primera norma que incide de manera directa no surge hasta 1985 con la aprobación por la Conferencia Internacional del Trabajo con la resolución sobre igualdad de oportunidades y de trato para los trabajadores y las trabajadoras en el empleo, donde se afirma que “el acoso sexual en el lugar de trabajo deteriora las condiciones de trabajo de los empleados y sus perspectivas de empleo y promoción, y se aboga por la incorporación de medidas para combatirlo y evitarlo en las políticas para progresar hacia la igualdad.”
El único Convenio de la OIT que menciona de manera explícita la protección contra el acoso sexual en el trabajo es el Convenio N° 169 sobre pueblos indígenas y tribales de 1989. Este Convenio en su artículo 20 dispone que los gobiernos deberán adoptar medidas para evitar cualquier discriminación entre los trabajadores pertenecientes a los pueblos indígenas y los demás trabajadores, en particular para garantizar que los trabajadores pertenecientes a estos pueblos gocen de igualdad de oportunidades y de trato para hombres y mujeres en el empleo y de protección contra el acoso sexual.
Asimismo el acoso viola los preceptos contenidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948; la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer de 1979; la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) de 1994; la Declaración y Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Población y Desarrollo de 1994; la Declaración y Plataforma de Acción de la Cuarta Conferencia Mundial de la Mujer de 1995, entre otros instrumentos por nombrar los más importantes que visibilizan el acoso sexual como una discriminación que atenta contra los principios de igualdad entre mujeres y hombres y entendida como violencia de género.
En cuanto a la definición concreta del concepto existen diferentes interpretaciones doctrinales referidas a la materia. Según la Organización Internacional del Trabajo, el acoso sexual debe entenderse como una forma de discriminación por razón de sexo, mientras que la Organización de las Naciones Unidas lo reconoce como una forma de discriminación añadiéndole el concepto de violencia contra las mujeres conforme a la Resolución 48/104 de la Asamblea General. A nivel interamericano, la Organización de los Estados Americanos lo entiende de la misma forma que el anterior.
A raíz de estas diferentes interpretaciones podemos distinguir primeramente dos definiciones y tipos de acoso: por un lado el acoso por razón de sexo en el trabajo y por el otro, el acoso sexual en el trabajo que, a su vez supone dos tipos: el acoso sexual chantaje o quid pro quo y el acoso ambiental o ambiente laboral hostil.
El acoso por razón de sexo en el trabajo se define como “cualquier comportamiento realizado en función del sexo de una persona, con el propósito o el efecto de atentar contra su dignidad y de crear un entorno intimidatorio, degradante u ofensivo. Supone un tipo de situaciones laborales mucho más amplias y no tiene por qué existir intencionalidad sexual por parte de la persona agresora. Las consecuencias de este tipo de acoso, no son tan directas como en el acoso sexual en el trabajo. Lo reseñable es que no se da una intencionalidad sexual y que dicha característica es la base sobre la cual se da este tipo de acoso en el trabajo”.
El acoso sexual en el trabajo supone “cualquier conducta, física o verbal, de naturaleza sexual que tenga el propósito o produzca el efecto de atentar contra la dignidad de una persona, en particular cuando se crea un entorno laboral intimidatorio, degradante u ofensivo. Se circunscribe al ámbito de lo sexual.”
Dentro del acoso sexual en el trabajo, se encuentran estos dos tipos de modalidades de conducta:
1) Chantaje sexual o quid pro quo (en latín “algo a cambio de algo”) que es aquel que se produce por una persona superior jerárquica o personas cuyas decisiones puedan tener efectos sobre el empleo y las condiciones de trabajo de las personas acosadas. En este caso, quienes ejerzan la agresión solo pueden ser quienes tengan el poder de decidir sobre el acceso o continuidad de la persona acosada o sobre sus condiciones de trabajo como: salarios, promoción, acceso a recursos etc. Además, el chantaje sexual puede ser:
• Explicito, cuando hay una proposición directa y expresa de solicitud sexual o coacción física para ello.
• Implícito, cuando la persona trabajadora no ha sido requerida sexualmente, pero otras personas de su mismo sexo y en situaciones profesionales similares, mejoran su categoría o salario por aceptar condiciones de un chantaje sexual, lo que implica de manera implícita su aceptación.
2) Acoso ambiental o ambiente laboral hostil es, aquella conducta que crea un entorno laboral intimidatorio, hostil o humillante para la persona que es objeto de la misma. No existe una vinculación entre el requerimien¬to sexual y las condiciones laborales futuras. El acosador desarrolla un comportamiento sexual que agobia a la trabajadora o al trabajador, que conduce a un contexto intimidatorio, hostil, ofensivo o humillante donde se en¬rarece e intoxica el entorno laboral. En este caso no tiene por qué darse una relación jerárquica. Puede ser una compañera o compañero (de igual o inferior nivel), o personas relacionadas con el lugar de trabajo como: proveedoras, clientela, personas que colaboran con la empresa o institución, u otros.
En los hechos, el acoso sexual en la vida laboral se manifiesta a través de chistes, piropos, conversaciones de contenido sexual; miradas, gestos lascivos, muecas; llamadas telefónicas, cartas, presiones para salir o invita¬ciones con intenciones sexuales; manoseos, acorralamientos o coerciones físicas o psíquicas para tener relaciones sexuales, entre otras situaciones.
Si bien en la práctica, la situación no suele plantearse, ya que la víctima de la conducta injuriosa termina naturalizando la situación que lo victimiza, este proyecto de ley pretende brindarle al trabajador/a una herramienta más a su favor en la decisión discriminatoria del empleador para que, ante una amenaza evidente o encubierta de despido, pueda juzgarse dicho comportamiento como nulo e ineficaz en los términos del artículo 66 de la LCT y/o de las leyes y/o estatutos profesionales o convenios colectivos que lo rijan, legitimando al trabajador/ra para solicitar, con arreglo a la Ley N° 23.592, el cese de los actos injuriosos y el restablecimiento en el puesto de trabajo o la posibilidad de considerarse despedido/a y reclamar las indemnizaciones correspondientes en los términos del artículo 242 de la LCT y/o de las leyes y/o estatutos profesionales o convenios colectivos que lo prevean, sin perjuicio de las sanciones que pudieran corresponder por daños en lo previsto por el derecho civil o penal respectivamente.
Así se ha establecido en los casos CNAT, Sala VI, “P., D. A. c/ MEGRAV SA s/ despido”, 04/08/2000, voto del Juez Rodolfo Capón Filas. Véase también: CNAT, Sala II, “Sassi, Sergio G. c/ Grupo Ilhsa SA y otro”, 06/03/2007, DT, 2007; CNAT, Sala II, “S., G. J. c/ BestovFoods SA”, 06/11/1997, DT 1998-A, 533; CNAT, Sala II, “M., L. G. c/ Antigua SA”, 31/10/1991 DT 1992-B, 1433; CNAT, Sala VIII, “M., P. N. c/ Compañía Gral. de Comercio e Industria SA”, 19/04/2005, TySS 2005, 696, entre otros.
Otra de las previsiones que se realiza es la posibilidad de realizar la denuncia ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social para que este investigue e intervenga en la situación obligando al empleador a que tome las medidas necesarias para el cese de dicha conducta injuriosa a través de la aplicación de sanciones conminatorias que tendrán un rango porcentual dependiendo de la gravedad de los hechos y la reincidencia.
En la misma línea, la jurisprudencia ha llegado a establecer por medio de la interpretación en clara omisión normativa del legislador respecto de la temática la responsabilidad objetiva del principal por su dependiente en calidad de su posición de garante previsto en la legislación civil para la cualificación del acoso como indemnización agravada en el derecho laboral. Así en el fallo CNAT, Sala X, “B. E. A. c/Formatos Eficientes SA s/ despido” del año 2007 se prevé que “si el acoso sexual provino de un dependiente del empleador, para librarse de res¬ponsabilidad crediticia por la ruptura del vínculo (art. 245), a la empresa no le basta con probar que no podía conocer los actos de acoso; sólo se exime si demuestra que adoptó medidas suficientemente eficaces para prevenirlos y que el/la empleado/a no aprovechó las vías que se le ofre¬cían para resolver el problema. La actitud pasiva de la empresa a pesar de los requerimientos de intervención, que deja al trabajador/a afectado/a a su propia suerte o que minimiza las denuncias realizadas por el/la de¬pendiente, constituye una injuria suficientemente grave que legitima la ruptura. Es que el empleador debe garantizar un ambiente laboral digno y pesa sobre él el deber de “desalentar y/o sancionar cualquier conducta de sus dependientes que sea susceptible de crear un ambiente de trabajo intimidatorio, hostil o humillante para quienes la reciben”.
En lo que respecta a la valoración de la prueba, las conductas de acoso suelen ser experiencias poco públicas, cometidas fuera de la presencia de testigos o practicas absolutamente naturalizadas por lo que normalmente no será una prueba directa la que conduzca a tenerlas por acreditado.
Esta circunstancia explica que, en el orden nacional, la ley 26.485 sobre Protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en los ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales, establezca directrices claras en materia probatoria.
La citada ley, que es de orden público y de aplicación en todo el territorio de la República Argentina, instituye derechos y garantías mínimas para los procedimientos judiciales y administrativos y, entre ellos: los artículos 16, 30 y 31 que reconocen la amplitud probatoria para acreditar los hechos denunciados, teniendo en cuenta las circunstancias especiales en las que se desarrollan los actos de violencia y quiénes son sus naturales testigos; el derecho a obtener una respuesta oportuna y efectiva por parte de las autoridades; el derecho de la mujer a ser oída personalmente por el juez y por la autoridad administrativa competente y el derecho a recibir un trato humanizado, para evitar la re-victimización de la mujer por parte de las Instituciones.
Asimismo, también se prevé que el/la juez/a tendrá amplias facultades para ordenar e impulsar el proceso, pudiendo disponer las medidas que fueren necesarias para indagar los sucesos, ubicar el paradero del presunto agresor, y proteger a quienes corran el riesgo de padecer nuevos actos de violencia, rigiendo el principio de obtención de la verdad material.
El principio de la obtención de la verdad material o verdad jurídica objetiva hace referencia a la búsqueda de la verdad material y no formal, de la realidad y sus circunstancias, con independencia de cómo han sido alegadas y en su caso probada por las partes. Este principio, supone que se deseche la prevalencia de criterios que acepten como verdadero algo que no lo es o que nieguen la veracidad de lo que si lo es. Ello con independencia de lo que hayan aportado las partes, el Juez debe buscar la verdad substancial como mecanismo para satisfacer el interés público.
Se trata de la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que ese objeto es en realidad, al contrario de la verdad formal que implica la adecuación entre la idea que se tiene de un objeto y lo que este parece ser en la realidad.
Este principio es utilizado en los procedimientos donde existen colectivos vulnerables en litigio que por su condición se encuentran en una situación de desigualdad real para poder dar cumplimiento con la prueba formal. Por ejemplo en procesos laborales, administrativos o penales, materias que intentan regularse con este proyecto de ley.
Las reglas vinculadas a la carga de la prueba deben ser apreciadas de acuerdo a la índole y características del asunto que se somete a la decisión del órgano jurisdiccional, principio que está relacionado con la necesidad de dar primacía (por sobre la interpretación de las normas procesales) a la verdad jurídica objetiva, de modo que su esclarecimiento no se vea afectado por un excesivo rigor formal. Los jueces no pueden prescindir de los medios a su alcance para aplicar dicho principio y abogar por no evitar que el proceso se convierta en “una sucesión de hechos caprichosos, pues de ser ello así, la sentencia no constituiría la aplicación de la ley a los hechos de la causa sino la frustración ritual de la aplicación del derecho.”
El artículo 31 prevé que regirá el principio de amplia libertad probatoria para acreditar los hechos denunciados, evaluándose las pruebas ofrecidas de acuerdo con el principio de la sana crítica. Se considerarán las presunciones que contribuyan a la demostración de los hechos, siempre que sean indicios graves, precisos y concordantes.
En lo que respecta a la amplitud probatoria, son diversas las normas que otorgan facultades a los jueces respecto a desestimar las pruebas ofrecidas que consideran improcedentes, superfluas o meramente dilatorias, por lo que la intermediación de este principio, como instrumento para la valoración de la prueba, contrarresta la limitación que se impone en la producción de la prueba de los particulares. Debe entendérsela en conjunto con el principio de la búsqueda de la verdad material de los hechos.
Las reglas que configuran la sana crítica suponen una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configurando una feliz fórmula de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de los casos. El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica consiste en su sentido formal en una operación lógica. Existen algunos principios de lógica que no podrán ser nunca desoídos por el juez.
La sana crítica es la unión de la lógica y la experiencia sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento. Los dos elementos fundamentales que la componen son:
I) la lógica con sus principios de identidad (una cosa solo puede ser igual a sí misma); de contradicción (una cosa no puede ser explicada por dos proposiciones contrarias entre sí); de razón suficiente (las cosas existen y son conocidas por una causa capaz de justificar su existencia); del tercero excluido (si una cosa únicamente puede ser explicada dentro de una de dos proposiciones alternativas, su causa no puede residir en una tercera proposición ajena a las dos precedentes) y II) las máximas de experiencia o "reglas de la vida", a las que el juzgador consciente o inconscientemente recurre, ya tratadas. A ello agregaríamos III) los conocimientos científicamente afianzados, y IV) la obligación de fundamentar la sentencia, rasgo que distingue a este sistema de la libre o íntima convicción.
De manera que el juez llamado a valorar la prueba en conciencia no tiene libertad para valorar, sino que debe atenerse en su labor de sentenciador necesariamente, por lo menos, a los dos primeros referentes. Si no los respeta se abre paso a la arbitrariedad judicial y a la incertidumbre de las partes que son las principales objeciones a este sistema de la sana crítica.
Por otro lado, la reglamentación al art. 6, inc. c) de la ley 24.685 por el decreto 1011/2010 del PEN dispone que, en los procesos referidos a discriminación por razón de género, dentro de los que se incluyen los relativos al acoso sexual, rigen las reglas de la carga dinámica del onus probandi. Es decir, basta con que la mujer afectada por acoso sexual suministre indicios que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir la existencia del hecho que afirma para que se traslade al demandado a quien se le reprocha el acto lesivo (por ejemplo, un despido por el rechazo de una propuesta de carácter sexual), la prueba de que su conducta —en el ejemplo, el despido—tuvo como causa un hecho objetivo y razonable ajeno al acoso sexual.
Esta regla adjetiva en materia de prueba se extrae de lo que expresamente se lee en el decreto reglamentario en tanto establece, en cumplimiento de los estándares internaciones fijados por los órganos de aplicación y monitoreo de los tratados internacionales que obligan a la Argentina, que: “en los supuestos de denuncia de discriminación por razón de género, resultarán aplicables los principios generales receptados en materia de prueba en el Convenio OIT 111 “Convenio relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación” sobre discriminación (empleo y ocupación de 1958) y lo expuesto por la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, Estudio General sobre Igualdad en el empleo y la ocupación, 75º reunión Ginebra 1988, así como lo señalado en el Informe Global de la 96º reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo, 2007, Nº 198.”
Por lo demás, la directriz coincide con la doctrina que ha fijado la Corte Suprema de Justicia de la Nación Argentina en el fallo “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo” del 15/11/2011, a propósito del onus probandi en las causas civiles sobre discriminación que, con arreglo a la ley 23.592, ponen en juego los principios de igualdad y prohibición de discriminación.
Allí dice la Corte Federal: “en los procesos civiles relativos a la ley 23.592, en los que se controvierte la existencia de un motivo discriminatorio en el acto en juego, resultará suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditación de hechos que, prima facie evaluados, resulten idóneos para inducir su existencia, caso en el cual corresponderá al demandado a quien se reprocha la comisión del trato impugnado, la prueba de que éste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a toda discriminación, y la evaluación de uno y otro extremo, es cometido propio de los jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crítica”.
Asimismo, se prevé que la denuncia del hecho injurioso será obligatoria para toda persona que desempeñe sus funciones en áreas asistenciales, sean estas sociales, educativas o de salud, como también para toda autoridad jerárquica de empleo o funcionario público que tenga empleados bajo su responsabilidad.
La protección testimonial se realiza sobre la previsión del uso irracional de la facultad del ius variandi por parte del empleador si el despido o la modificación de las condiciones de trabajo del denunciante, sea víctima o testigo, cuando fuere dispuesto en un plazo de hasta dieciocho (18) meses después de realizada la misma o brindada sea la declaración testimonial. En caso de incumplimiento de dicha prohibición, el empleador deberá abonar una indemnización equivalente a dieciocho (18) meses de remuneraciones seguidas.
II. Derecho Penal.
Para determinar qué es delito y respetar los preceptos constitucionales de legalidad y culpabilidad del sistema penal, la ley nos exige respetar la estructuración del análisis de la figura que se pretende crear para no incurrir en errores de técnica legislativa que den lugar a la ambigüedad e incertidumbre a la hora de su interpretación y aplicación.
En consecuencia, el primer peldaño finca en la descripción de la conducta, que se establece mediante la comprobación de la inexistencia de los supuestos que la excluyen. Para ello se ha tomado a la figura de “abuso sexual” previsto en el artículo 119 del Código Penal como arquetipo estructural.
Una definición de abuso sexual como acto propiamente dicho, puede encontrarse en el inciso 3 del artículo 5 de la Ley 26.485 de protección integral de las mujeres, que entiende como tipo de violencia contra la mujer “cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres.”
Asimismo, el primer párrafo del Decreto reglamentario de la misma Ley Nº 1011/2010 dispone que “a los efectos de la aplicación del presente inciso deberá atenerse a lo dispuesto en el artículo 2º de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, conforme la cual la violencia contra las mujeres incluye, junto con la física y la psicológica, a la violencia sexual y se refiere tanto a las acciones o conductas que tengan lugar dentro de la familia, como a las que se produzcan en lugares de trabajo, instituciones educativas, establecimientos de salud o en otros espacios, tanto del ámbito público como del privado.”
El artículo 2 de la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, de jerarquía constitucional en nuestro país establece que “se entenderá que violencia contra la mujer incluye la violencia física, sexual y psicológica: a) que tenga lugar dentro de la familia o unidad doméstica o en cualquier otra relación interpersonal, ya sea que el agresor comparta o haya compartido el mismo domicilio que la mujer, y que comprende, entre otros, violación, maltrato y abuso sexual; b) que tenga lugar en la comunidad y sea perpetrada por cualquier persona y que comprende, entre otros, violación, abuso sexual, tortura, trata de personas, prostitución forzada, secuestro y acoso sexual en el lugar de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar, y c) que sea perpetrada o tolerada por el Estado o sus agentes, donde quiera que ocurra.”
Prosiguiendo con el análisis dogmático de la tipicidad objetiva del delito contenido en el artículo 119 del Código Penal, se desprenden cuatro elementos descriptivos del accionar injurioso que son: 1) una conducta abusiva de contenido sexual; 2) contacto corporal directo entre el agresor y la víctima; 3) que este contacto corporal afecte las partes sexuales del cuerpo de la víctima; no siendo suficiente la simple implicación del cuerpo del sujeto pasivo en una acción de contenido sexual, sino que debe mediar un contacto físico de tipo genital, y 4) la ausencia de consentimiento en la víctima respecto del acto sexual en que se ve involucrada por la conducta del autor.
El elemento típico subjetivo lo constituye el conocimiento que tiene el sujeto activo de la condición de inferioridad del sujeto pasivo y el aprovechamiento de tal condición de manera excesiva, implicando la cosificación de la víctima. El abuso sexual es un delito doloso, pero de dolo común sin exigencia de ningún elemento subjetivo del tipo de injusto. Basta –como se tiene dicho– con el dolo común, esto es, con la conciencia de que el acto es impúdico y con la voluntad de realizarlo, con exclusión del acceso carnal. Las conductas torpes o culposas no están incriminadas.
Es decir, que una conducta es sexualmente abusiva, cuando el autor no sólo tiene conocimiento de la situación de incapacidad del sujeto pasivo, sino cuando, además, se aprovecha de ella, instrumentalizando a la víctima a los efectos de un trato sexual que no se hubiera producido en condiciones normales.
El bien jurídico protegido es la libertad sexual de la persona y su consumación se da cuando se cumplen todos los elementos del tipo objetivo de la figura sin admitir tentativa, es decir, sólo si se afecta físicamente el cuerpo de la víctima, sea que la acción recaiga directamente sobre ella o que, por obra del autor, la víctima actúe sobre el cuerpo de éste. No son suficientes las palabras obscenas, los gestos, la simple contemplación, las proposiciones deshonestas, los actos de aproximación, etcétera. El abuso sexual exige actos corporales directos de tocamiento genital por lo que todos aquellos actos que no impliquen los elementos descriptivos del tipo objetivo del abuso quedan fuera de toda incriminación penal como figura autónoma en el marco de esta modalidad delictiva por más esfuerzos de la doctrina por encuadrarlo dentro del supuesto de una tentativa o amenaza coaccionante en los términos del segundo párrafo del artículo 149 del Código Penal.
Para finalizar sus agravantes son: si el abuso por su duración o circunstancias de su realización, hubiere configurado un sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima; o cuando mediando las circunstancias del primer párrafo hubiere acceso carnal por vía anal, vaginal u oral o realizare otros actos análogos introduciendo objetos o partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías. Asimismo, las penas se elevan de las ya establecidas si: a) resultare un grave daño en la salud física o mental de la víctima; b) El hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; c) El autor tuviere conocimiento de ser portador de una enfermedad de transmisión sexual grave, y hubiere existido peligro de contagio; d) El hecho fuere cometido por dos o más personas, o con armas; e) El hecho fuere cometido por personal perteneciente a las fuerzas policiales o de seguridad, en ocasión de sus funciones; f) El hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años, aprovechando la situación de convivencia preexistente con el mismo.
Para adentrarnos en el análisis dogmático de la figura penal del acoso, se puede empezar encuadrar a la misma dentro de los delitos de acción o comisión de tipo activo, por lo que del análisis en los términos del artículo 34 del Código Penal se excluyen aquellas situaciones en las que el individuo actúe como mero agente físico sin injerencia de su voluntad, es decir: estado de inconsciencia absoluta, fuerza física irresistible o acto reflejo. En todos los demás supuestos del mismo artículo, aunque no hubiese delito, hay siempre una conducta humana.
El acoso consiste en la realización de actos que impliquen hostigamiento, persecución, intimidación o insinuaciones maliciosas de naturaleza sexual o no, que en general consisten en la solicitud o requerimiento de favores sexuales, piropos, halagos o insultos no deseados como gestos no verbales que impliquen muecas, chistidos, ruidos obscenos, miradas lascivas o insistentes, manoseos, arrinconamientos, exhibicionismos o bromas y/o comentarios de naturaleza sexista lo suficientemente invasivos para generar incomodidad en la víctima.
El bien jurídico que se busca proteger es la libertad individual de la persona ya que la conducta pretende ser un tipo más amplio que el abuso sexual donde el bien jurídico protegido se reduce a la libertad sexual.
En cuanto a los sujetos activo y pasivo del delito puede ser cualquier persona, sin que se exija la concurrencia de ninguna cualidad especial que no sean aquellas que agravan el hecho.
El delito de acoso agravado está compuesto por la concurrencia de las siguientes circunstancias: a) cuando resultare un daño en la salud física o mental de la víctima; b) mediare violencias o amenazas; c) cuando el hecho fuere cometido por ascendiente, descendiente, afín en línea recta, hermano, tutor, curador, ministro de algún culto reconocido o no, encargado de la educación o de la guarda; d) Cuando el hecho fuere cometido por dos o más personas; e) cuando el hecho fuere cometido en ocasión de trabajo y/o docencia, con la amenaza expresa o tácita de causarle a la persona un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el ámbito de dicha relación. De igual manera se entenderá si el hecho obstaculizara su acceso al empleo, ascenso o estabilidad en el mismo o si quebrantare o condicionare el derecho al salario legal y justo del trabajador o trabajadora o el derecho a igual remuneración por igual tarea; f) si el hecho fuere cometido contra un menor de dieciocho (18) años; g) si concurriere alguna de las circunstancias previstas del inciso 11 del artículo 80.
III. Derecho comparado.
En lo que respecta a la legislación comparada a nivel regional, según el bien jurídico a proteger, nos encontramos con diferentes tipos de legislación en los ámbitos penal y/o laboral, civil y administrativa, en materia de salud y seguridad, así como políticas de buenas prácticas contra la discriminación y promotoras de la igualdad.
De un informativo de “Mujeres bajo la Ley” se desprende una clasificación entre los países de la región que poseen un nivel alto, moderado y bajo de protección contra el acoso sexual dependiendo de la materia de su regulación. Los países que poseen un nivel de protección alto son aquellos que tienen tipificados penalmente el acoso sexual como delito.
Entre ellos se encuentra Brasil que en el 2001 mediante la Ley 10.224 modificó el Código Penal e introdujo el tipo de acoso sexual en su artículo 216-A que estipula lo siguiente: “restringir a alguien con el fin de obtener ventaja o favorecimiento sexual, prevaleciendo el agente de su condición de superior jerárquico o ascendencia inherentes al mismo, merecerá una pena de prisión de 1 (uno) a 2 (dos) años”.
Asimismo la ley 10.778 del 2003 en su articulo 2º .II, describe el acoso sexual en el lugar de trabajo, instituciones de enseñanza, centros de salud o cualquier otro lugar, como una de las formas de violencia contra las mujeres, y establece la obligación a los centros de salud públicos y privados a notificar a las autoridades competentes cuando se dé este supuesto.
En Colombia, el artículo 29 de la ley 1.257 del 2007 modificó e incorporó al Código Penal el delito de acoso sexual previendo lo siguiente “el que en beneficio suyo o de un tercero y valiéndose de su superioridad manifiesta o relaciones de autoridad o de poder, edad, sexo, posición laboral, social, familiar o económica, acose, persiga, hostigue o asedie física o verbalmente, con fines sexuales no consentidos, a otra persona, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años”.
A partir de esta ley, quien ejecute la conducta prevista, en cualquier espacio, público o privado, se hace acreedor o acreedora a una sanción penal que si bien, debido al monto de la pena es excarcelable , cumple adicionalmente una importante función educativa al transmitir el mensaje social de que se trata de una conducta delictiva.
En lo que compete a la normativa laboral, la ley 1.010 sancionada un año antes, representa una concepción sumamente progresista en la materia ya que busca adoptar medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo.
En Ecuador, la Ley 105 de 1998, posteriormente sustituida por la Ley 2 de 2005, ha modificado el Código Penal e introducido el tipo de acoso sexual en su artículo 511-A de la siguiente manera: “quien solicitare favores de naturaleza sexual, para sí o para un tercero, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente, religiosa o similar, con el anuncio expreso o tácito de causar a la víctima, o a su familia, un mal relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionado con pena de prisión de seis meses a dos años.
Con la misma pena será reprimido quien, de conformidad con lo previsto en el inciso anterior, actúe prevaliéndose del hecho de tener a su cargo trámites o resoluciones de cualquier índole.
El que solicitare favores o realizare insinuaciones maliciosas de naturaleza sexual que atenten contra la integridad sexual de otra persona, y que no se halle previsto en los incisos anteriores, será reprimido con pena de prisión de tres meses a un año.
Las sanciones previstas en este artículo, incluyen necesariamente la prohibición permanente de realizar actividades que impliquen contacto con la víctima.
Si el acoso sexual se cometiere en contra de personas menores de edad, será sancionado con prisión de dos a cuatro años.”
Es recién en Octubre del 2017 cuando la legislación ecuatoriana recepta la problemática en su ordenamiento por medio de la Ley Orgánica Reformatoria a la Ley Orgánica del Servicio Público y al Código del Trabajo para Prevenir el Acoso Laboral definiéndolo de la siguiente manera: “debe entenderse por acoso laboral todo comportamiento atentatorio a la dignidad de la persona, ejercido de forma reiterada, y potencialmente lesivo, cometido en el lugar de trabajo o en cualquier momento en contra de una de las partes de la relación laboral o entre trabajadores, que tenga como resultado para la persona afectada su menoscabo, maltrato, humillación, o bien que amenace o perjudique su situación laboral. El acoso podrá considerase como una actuación discriminatoria cuando sea motivado por una de las razones enumeradas en el artículo 11.2 de la Constitución de la República, incluyendo la filiación sindical y gremial.
Las conductas que se denuncien como Acoso laboral serán valoradas por la autoridad de trabajo, según las circunstancias del caso, y la gravedad de las conductas denunciadas. La autoridad competente apreciará las circunstancias de acuerdo a la capacidad de estas de someter a un trabajador a presión para provocar su marginación, renuncia o abandono de su puesto de trabajo”.
En el mismo texto se prevé la implementación de programas de capacitación y políticas orientadas a identificar las distintas modalidades del acoso laboral, para prevenir el cometimiento de toda forma de discriminación, hostigamiento, intimidación y perturbación que se pudiera generar en la relación laboral con los trabajadores y de éstos con el empleador. Como asimismo, se indican las penalidades para los casos de cometimiento de acoso laboral, por acción u omisión.
En el Salvador el Decreto Legislativo N° 210del año 2003, modificó el Código Penal e introdujo el tipo de acoso sexual en su artículo 165 quedando de la siguiente manera: “el que realice conducta sexual indeseada por quien la recibe, que implique frases, tocamiento, señas u otra conducta inequívoca de naturaleza o contenido sexual y que no constituya por sí sola un delito más grave, será sancionado con prisión de tres a cinco años.
El acoso sexual realizado contra menor de quince años, será sancionado con la pena de cuatro a ocho años de prisión.
Si el acoso sexual se realizare prevaliéndose de la superioridad originada por cualquier relación, se impondrá además una multa de cien a doscientos días multa.”
Asimismo el Código del Trabajo en sus artículos 29, 30 y 53 establece como obligación de los patronos el deber de guardar la debida consideración a los trabajadores, absteniéndose de maltratarlos de obra o de palabra;establecer cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social, salvo las excepciones previstas por la Ley con fines de protección de la persona del trabajadory contempla el derecho a la terminación del contrato de trabajo con responsabilidad para el patrono cuando aquél cometiere, en el lugar de trabajo, en contra del trabajador o del grupo de trabajadores en que éste labore y del cual forme parte, o en contra de todo el personal de la empresa, actos que lesionen gravemente su dignidad, sentimientos o principios morales. Así como por malos tratamientos de obra o de palabra, por parte del patrono o jefe de la empresa o establecimiento, en contra del trabajador o en contra de su cónyuge, ascendientes, descendientes o hermanos, siempre que el patrono o jefes conocieren el vínculo familiar.
Respecto de la legislación laboral salvadoreña la reciente Ley Especial Integral para una Vida Libre de Violencia para las Mujeres sancionada en el año 2011 mediante Decreto Legislativo Nº 520 , define en su artículo 8 el acoso laboral como: “la acción de hostilidad física o psicológica, que de forma sistemática y recurrente, se ejerce sobre una mujer por el hecho de ser mujer en el lugar de trabajo, con la finalidad de aislar, intimidar o destruir las redes de comunicación de la persona que enfrenta estos hechos, dañar su reputación, desacreditar el trabajo realizado o perturbar u obstaculizar el ejercicio de sus labores.”
En Honduras, el delito de hostigamiento sexual se encuentra tipificado en el Código Penal en el artículo 147-A desde 1997, prescribiendo que “quien valiéndose de una situación de superioridad jerárquica laboral, administrativa, docente o análoga, cause a la víctima inestabilidad laboral, descalificación en el desempeño de su trabajo o para ascensos laborales o le impida el acceso a un puesto de trabajo; como represalias al rechazo de actos indecorosos realizados a través de insinuaciones o solicitud de favores de carácter sexual para sí o para un tercero, incurrirá en el delito de hostigamiento sexual y será sancionado con pena de reclusión de uno (1) a tres (3) años o de inhabilitación especial por ese mismo período, cuando proceda, siempre y cuando las insinuaciones o solicitud de favores sexuales hubiesen sido rechazadas ante quien la formula o se hubiesen, puesto oportunamente, en conocimiento de la autoridad jerárquica laboral o del gremio a que está afiliado el sujeto pasivo.”
En lo que respecta a la normativa laboral que nos interesa, el acoso sexual en ocasión de trabajo se encuentra definido en el artículo 60 de la Ley de Igualdad de Oportunidades para la Mujer sancionada en 2015 y prevé que: “el acoso sexual cometido por el patrono o titular del Estado o de una empresa privada, faculta a la trabajadora o servidora pública en su caso, para dar por terminada la relación de trabajo sin preaviso y sin responsabilidad de su parte, conservando el derecho a las prestaciones indemnizaciones legales como en el caso del despido injusto. Cuando el que ejecutare el acoso, fuese un trabajador, deberá procederse a su despido inmediato sin responsabilidad para el patrono o institución estatal”
Esta normativa es aplicada en vistas con el artículo 95 inciso “f” del Código del Trabajo de Honduras que, como lo prevén otros códigos de la región, obliga al patrono a guardar a los trabajadores la debida consideración, absteniéndose de maltratos de palabra o de obra y de actos que pudieran afectar su dignidad.
En Guatemala, pese a los esfuerzos para tipificar el acoso sexual como delito laboral en diversos anteproyectos en los años 2002, 2004, 2006 y 2008 para reemplazar el artículo 180 del Código Penal, el acoso sexual genérico, ya que no especifica que éste deba ser llevado a cabo en ámbito laboral, puede ser penalizado como falta mediante la aplicación del artículo 489.7 del mismo Código, que establece una sanción de arresto de 10 a 50 días para quien, en cualquier forma, ofendiere a mujeres con requerimientos o proposiciones indebidas, incorrectas, irrespetuosas u obscenas o las siguiere o molestare con cualquier propósito indebido.
Aun así, el Decreto 69 de 1994 reconoce la figura del acoso sexual en ocasión de trabajo, así como en instituciones educativas, establecimientos de salud o cualquier otro lugar a partir de la aprobación por la Asamblea Legislativa de la Convención Interamericana Belem do Para.
De otra manera, el artículo 61 inciso “c” del Código del Trabajo también es utilizado por aplicación indirecta en lo referido a las obligaciones de ética del patrono y trabajador hacia otros trabajadores, y cuyo incumplimiento después de su prueba y denuncia a la Inspección de Trabajo ocasionarían un proceso por despido directo y justificado por aplicación del artículo 77 incisos “a”, “b”, “c” y “d”, en relación a la injuria, calumnia, daños patrimoniales. Y respecto al despido indirecto y justificado, cualquiera de las conductas tipificadas en el artículo 79 cometidas por el patrono o por terceros con su connivencia contra el trabajador.
En México, el acoso sexual es delito penal en la mayoría de los Estados desde 1991. El artículo 259-bis del Código Penal Federal lo estipulo de la siguiente manera “al que con fines lascivos asedie reiteradamente a persona de cualquier sexo, valiéndose de su posición jerárquica derivada de sus relaciones laborales, docentes, domésticas o cualquiera otra que implique subordinación, se le impondrá sanción hasta de cuarenta días multa. Si el hostigador fuese servidor público y utilizase los medios o circunstancias que el encargo le proporcione, se le destituirá de su cargo. Solamente será punible el hostigamiento sexual, cuando se cause un perjuicio o daño. Sólo se procederá contra el hostigador, a petición de parte ofendida.”
En ese país, se encuentra en vigor desde el año 2007 la Ley General de Acceso de las Mujeres a una Vida Libre de Violencia que en sus artículos 13 y 15, define el acoso sexual como una forma de violencia y obliga a los gobiernos a que tomen medidas para su prevención, erradicación y sanción.
El reciente Código Penal de Nicaragua, publicado el 9 de mayo de 2008 establece en su artículo 174 lo siguiente: “quien de forma reiterada o valiéndose de su posición de poder, autoridad o superioridad demande, solicite para sí o para un tercero, cualquier acto sexual a cambio de promesas, explícitas o implícitas, de un trato preferencial, o de amenazas relativas a la actual o futura situación de la víctima, será penado con prisión de uno a tres años. Cuando la víctima sea persona menor de dieciocho años de edad, la pena será de tres a cinco años de prisión.”
La legislación penal panameña, el Código Penal cuenta con dos artículos relacionados a los casos de acoso sexual. El artículo 135 dice que “quien cause a otro un daño psíquico que le incapacite por entre 30 y 70 días será sancionado con prisión o su equivalente en días-multa o arresto” y el artículo 178 dicta que “quien por motivaciones sexuales hostigue a una persona será sancionado con prisión de uno a tres años o su equivalente en días-multa o arresto de fines de semana. Se agravará la pena a entre dos y cuatro años de prisión si el autor cometiera el hecho abusando de su posición”.
En lo que respecta a la legislación en el ámbito civil y laboral, la recién ley Nº 7 del 14 de Febrero aprobada por el Pleno Legislativo en Abril del 2017 establece medidas para prevenir, prohibir y sancionar actos discriminatorios, con el fin de erradicar el hostigamiento, acoso sexual o moral, racismo y sexismo en los diferentes entornos sociales como así también busca proteger el derecho al trabajo en condiciones de equidad y establecer políticas públicas para prevenir esos actos, de acuerdo a convenios establecidos de Derechos Humanos ratificados por el país. Las entidades encargadas de promover programas educativos y evaluar el progreso de la ley serán el Ministerio de Educación, la estatal Universidad de Panamá, el Ministerio de Desarrollo Social y el Ministerio de Trabajo y Desarrollo Laboral.
El procedimiento para investigar y resolver los casos será expedito, efectivo y confidencial y no se podrá exceder el plazo de tres meses, contando a partir de la interposición de la denuncia.
El Código Penal de Paraguay de 1997, en su artículo 133 tipifica el hostigamiento sexual de la siguiente manera: “el que con fines sexuales hostigara a otra persona, abusando de la autoridad o influencia que le confieren sus funciones, será castigado con pena privativa de libertad de hasta dos años”.
En el ámbito del Código Laboral, el acoso es recogido de manera indirecta por los artículos 81 y 84 del ordenamiento vigente desde 1933 donde el inciso “g” del primero prevé las causas justificadas de terminación del contrato por voluntad unilateral del empleador en los casos de comisión por el trabajador de actos inmorales en el lugar de trabajo y los incisos “d”, “e”, “f” y “k” del segundo que prevén las causas justificadas de terminación del contrato por voluntad unilateral del trabajador en los casos de comisión actos de violencia, amenazas, injurias o malos tratos del empleador o sus representantes, familiares y dependientes, obrando éstos con el consentimiento o tolerancia de aquel dentro del servicio y cometidos contra el trabajador, su cónyuge, padres, hijos o hermanos; los mismos actos cometidos fuera del servicio por las personas citadas contra el trabajador o sus familiares, si fuesen de tal gravedad que hagan imposible el cumplimiento del contrato; el perjuicio causado intencionalmente por el empleador, sus representantes o dependientes, en las herramientas o útiles de trabajo pertenecientes al trabajador y la conducta inmoral del empleador durante el trabajo.
El Criminal Code de Santa Lucía del año 2003, tipifica el delito de acoso sexual en el trabajo en su artículo 139 previendo una condena sumaria de hasta 1 año de prisión.
En 1998 Venezuela promulgó la Ley sobre la Violencia contra la Mujer y la Familia, donde se tipificó el acoso sexual en su artículo 19 pero luego fue derogada por la actual Ley Orgánica sobre el derecho de las mujeres a una Vida Libre de Violencia donde se considera al acoso u hostigamiento como una forma de violencia hacia la mujer describiéndolo de la siguiente manera en su artículo 15, inciso 2: “es toda conducta abusiva y especialmente los comportamientos, palabras, actos, gestos, escritos o mensajes electrónicos dirigidos a perseguir, intimidar, chantajear, apremiar, importunar y vigilar a una mujer que pueda atentar contra su estabilidad emocional, dignidad, prestigio, integridad física o psíquica, o que puedan poner en peligro su empleo, promoción, reconocimiento en el lugar de trabajo o fuera de él.”
Asimismo, tipifica la conducta en su artículo 40, estableciendo que: “la persona que mediante comportamientos, expresiones verbales o escritas, o mensajes electrónicos ejecute actos de intimidación, chantaje, acoso u hostigamiento que atenten contra la estabilidad emocional, laboral, económica, familiar o educativa de la mujer, será sancionado con prisión de ocho a veinte meses.”
El acoso sexual se encuentra definido en el inciso 10 del mismo artículo de la siguiente manera: “es la solicitud de cualquier acto o comportamiento de contenido sexual, para sí o para un tercero, o el procurar cualquier tipo de acercamiento sexual no deseado que realice un hombre prevaliéndose de una situación de superioridad laboral, docente o análoga, o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, y con la amenaza expresa o tácita de causarle a la mujer un daño relacionado con las legítimas expectativas que ésta pueda tener en el ámbito de dicha relación.”
En lo que respecta a su pena, se establece en el artículo 48 que: “el que solicitare a una mujer un acto o comportamiento de contenido sexual para sí o para un tercero o procurare un acercamiento sexual no deseado, prevaliéndose de una situación de superioridad laboral o docente o con ocasión de relaciones derivadas del ejercicio profesional, con la amenaza de causarle un daño relacionado con las legítimas expectativas que pueda tener en el ámbito de dicha relación, será sancionado con prisión de uno a tres años”.
El inciso 11 define a la violencia laboral como “la discriminación hacia la mujer en los centros de trabajo: públicos o privados que obstaculicen su acceso al empleo, ascenso o estabilidad en el mismo, tales como exigir requisitos sobre el estado civil, la edad, la apariencia física o buena presencia, o la solicitud de resultados de exámenes de laboratorios clínicos, que supeditan la contratación, ascenso o la permanencia de la mujer en el empleo. Constituye también discriminación de género en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual salario por igual trabajo.”
La violencia laboral es tipificada en el artículo 49 de la siguiente manera: “la persona que mediante el establecimiento de requisitos referidos a sexo, edad, apariencia física, estado civil, condición de madre o no, sometimiento a exámenes de laboratorio o de otra índole para descartar estado de embarazo, obstaculice o condicione el acceso, ascenso o la estabilidad en el empleo de las mujeres, será sancionado con multa de cien (100 U.T.) a mil unidades tributarias (1.000 U.T.), según la gravedad del hecho. Si se trata de una política de empleo de una institución pública o empresa del Estado, la sanción se impondrá a la máxima autoridad de la misma. En el supuesto de empresas privadas, franquicias o empresas transnacionales, la sanción se impondrá a quien ejerza la máxima representación en el país. La misma sanción se aplicará cuando mediante prácticas administrativas, engañosas o fraudulentas se afecte el derecho al salario legal y justo de la trabajadora o el derecho a igual salario por igual trabajo.”
Asimismo, en lo que respecta a la responsabilidad penal se establece la obligación de implementar correctivos mediante el artículo 59 que prevé que: “toda autoridad jerárquica en centros de empleo, de educación o de cualquier otra índole, que en conocimiento de hechos de acoso sexual por parte de las personas que estén bajo su responsabilidad, no ejecute acciones adecuadas para corregir la situación y prevenir su repetición, será sancionada con multa de cincuenta (50 U.T.) a cien unidades tributarias (100 U.T.). El órgano jurisdiccional especializado competente estimará a los efectos de la imposición de la multa, la gravedad de los hechos y la diligencia que se ponga en la corrección de los mismos.”
En lo que respecta a la responsabilidad civil prevé en su artículo 63 que: “quien resultare responsable de acoso sexual deberá indemnizar a la mujer víctima de violencia en los términos siguientes:
1. Por una suma igual al doble del monto de los daños que el acto haya causado a la persona acosada en su acceso al empleo o posición que aspire, ascenso o desempeño de sus actividades.
2. Por una suma no menor de cien (100 U.T.) ni mayor de quinientas unidades tributarias (500 U.T.), en aquellos casos en que no se puedan determinar daños pecuniarios. Cuando la indemnización no pudiere ser satisfecha por el condenado motivado por estado de insolvencia debidamente acreditada, el tribunal de ejecución competente podrá hacer la conversión en trabajo comunitario a razón de un día de trabajo por cada unidad tributaria.”
Finalmente, en la Sección IV de la Ley referido a las Medidas de Protección y Seguridad para proteger a la mujer agredida en su integridad física, psicológica, sexual y patrimonial, y de toda acción que viole o amenace a los derechos contemplados en la misma, se prohíbe que el presunto agresor, por sí mismo o por terceras personas, no realice actos de persecución, intimidación o acoso a la mujer agredida o algún integrante de su familia.
Los países que cuentan con un nivel de protección moderado, es decir, no tipifican el acoso sexual como delito, sino que lo prevén únicamente en sus regímenes laborales, civiles o administrativos son:
Belice, que en el año 2000 promulgó el denominado Protection Against Sexual Harassment Act en su capítulo 107 define los distintos supuestos constitutivos de acoso sexual en los ámbitos de trabajo e instituciones y prevé la responsabilidad de los empleadores que no toman medidas contra el acoso sexual, aunque no se establecen las penas correspondientes. También la misma prevé procedimientos para las audiencias de quejas, entre otros.
En Canadá, a pesar de que tanto el denominado Canadian Human Rights Act en su artículo 14.2, como el Canada Labour Law Codeen en sus artículos 247.1-247.4 prohíben el acoso sexual laboral y prevén medidas de protección a los empleados en dichos casos, a raíz de los últimos episodios de escándalos sexuales que tomaron estado público por los movimientos “Me Too” y “Time is up” en las redes sociales y las recientes marchas contra el hostigamiento sexual en Estados Unidos, actualmente se encuentra debatiéndose sobre el elevamiento de las sanciones previstas según afirmó el Primer Ministro Justin Trudeau en su discurso ante el Foro Económico Mundial de Davos.
En el caso de Chile, la Ley Nº 20.005 que “Tipifica y sanciona el acoso sexual”, finalmente no tipificó como delito el hostigamiento sexual en el lugar de trabajo , tal como lo recomendó el Comité de Derechos Humanos en 1999 pero introdujo modificaciones en el Código del Trabajo donde se establece en su artículo 2º que: “las relaciones laborales deberán siempre fundarse en un trato compatible con la dignidad de la persona. Es contrario a ella, entre otras conductas, el acoso sexual, entendiéndose por tal el que una persona realice en forma indebida, por cualquier medio, requerimientos de carácter sexual, no consentidos por quien los recibe y que amenacen o perjudiquen su situación laboral o sus oportunidades en el empleo”, mientras que dedica por completo el Título IV a la “Investigación y sanción del acoso sexual” donde se prevé un procedimiento de carácter general delegado en las propias empresas para la investigación y sanción de dichas conductas, estando ellas mismas obligadas a confeccionar reglamentos internos donde se incorporen las normas que garanticen un ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores, así como el procedimiento, medidas de resguardo y sanciones que se aplicarán de los casos de denuncias de acoso sexual.
En 1995 se sancionó en Costa Rica la Ley contra el Hostigamiento Sexual en el Empleo y la Docencia que se basa en losprincipios constitucionales del respeto por la libertad y la vida humana, el derecho al trabajo y el principio de igualdad ante la ley, estableciendo políticas para la prohibición y sanción del acoso u hostigamiento sexual como práctica discriminatoria por razón de sexo, contra la dignidad de la mujer y el hombre en las relaciones laborales y la docencia, según la Convención de las Naciones Unidas sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer.
En Estados Unidos la Ley Federal considera al acoso sexual como una forma de discriminación por razón de sexo según lo estipula el Título VII del denominado The Civil RightsAct of 1964 que hace responsable al empleador de tomar medidas para prevenir o corregir una situación de acoso sexual en su lugar de trabajo .
Dentro de la jurisprudencia estadounidense, los fallos de los casos Chrapliwy v. Uniroyal, o el MeritorSavings Bank v. Vinson de 1986 han sido emblemáticos para la definición y encuadramiento del acoso sexual en los Estados Unidos en los términos del Título VII.
Otra importante ley a nivel Federal contra el hostigamiento es el Título 29 del Code of Federal Regulation, parte 1604.11 , que define los distintos casos de acoso sexual y establece responsabilidades.
A nivel estatal también existen leyes que prohíben este tipo de acoso, por ejemplo el The California FairEmployment and HousingAct (FEHA) , aplicable tanto a empleados públicos como privados, agencias de empleo, gobiernos estatales y locales, etc. Al igual que California, muchos otros Estados de la Unión disponen de leyes que declaran el hostigamiento sexual como una conducta ilegal y establecen medidas de prevención y sanción con el fin de erradicarlo.
El denominado Prevention of Discrimination Act de Guyana prohíbe el acoso sexual como una forma de discriminación tipificándolo en su Art. 8, mientras que el articulo 23invierte la carga de la prueba al demandado, luego de la víctima haber presentado indicios de actos de discriminación en virtud de esta ley y mientras el artículo 25 establece una pena de multa para el acosador que no puede exceder de los US$ 20.000.
En el año 2003 Perú publicó la Ley 27.942 de Prevención contra el hostigamiento sexual, describiendo ampliamente el tipo y estableciendo medidas preventivas y sancionadoras a nivel administrativo, civil y laboral.
En el año 2009 Uruguay publica la ley Nº 18.561 que tiene por objeto prevenir y sancionar el acoso sexual así como proteger a las víctimas del mismo, en tanto forma grave de discriminación y de desconocimiento del respeto a la dignidad de las personas que debe presidir las relaciones laborales y de docencia. Esta ley se aplicará en el ámbito público y en el privado.
En la legislación doméstica el acoso sexual laboral constituye una conducta ilícita que pertenece al género de la violencia la¬boral expresamente contenida en los términos de la ley 26.485 sancionada en el año 2009.
El artículo 4 establece que “se entiende por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión, que de manera directa o indirecta, tanto en el ámbito público como en el privado, basada en una relación desigual de poder, afecte su vida, libertad, dignidad, integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial, como así también su seguridad personal. Quedan comprendidas las perpetradas desde el Estado o por sus agentes. Se considera violencia indirecta, a los efectos de la presente ley, toda conducta, acción u omisión, disposición, criterio o práctica discriminatoria que ponga a la mujer en desventaja con respecto al varón”. Y en el inciso 3 del artículo 5 incluye al acoso sexual dentro de los tipos de violencia contra la mujer, entendiéndose a este como “cualquier acción que implique la vulneración en todas sus formas, con o sin acceso genital, del derecho de la mujer de decidir voluntariamente acerca de su vida sexual o reproductiva a través de amenazas, coerción, uso de la fuerza o intimidación, incluyendo la violación dentro del matrimonio o de otras relaciones vinculares o de parentesco, exista o no convivencia, así como la prostitución forzada, explotación, esclavitud, acoso, abuso sexual y trata de mujeres”.
En cuanto a las modalidades, es decir, las formas en que se manifiestan los distintos tipos de violencia contra las mujeres en los diferentes ámbitos, el ámbito laboral se encuentra previsto en el inciso c del artículo 6 de la citada entendiéndose como violencia laboral contra las mujeres “aquella que discrimina a las mujeres en los ámbitos de trabajo públicos o privados y que obstaculiza su acceso al empleo, contratación, ascenso, estabilidad o permanencia en el mismo, exigiendo requisitos sobre estado civil, maternidad, edad, apariencia física o la realización de test de embarazo. Constituye también violencia contra las mujeres en el ámbito laboral quebrantar el derecho de igual remuneración por igual tarea o función. Asimismo, incluye el hostigamiento psicológico en forma sistemática sobre una determinada trabajadora con el fin de lograr su exclusión laboral.”
En el plano local, la legislación chaqueña, capta al acoso se¬xual como un supuesto de discriminación ya que lo legisla en la Ley 5.669 de 2006 sobre Plan de Igualdad real de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres. En el artículo 15 denominado “Violencia y abuso contra las mujeres”, regla que “deberán desarrollarse políticas y acciones tendientes a: e) prevenir y sancionar el acoso sexual.”
III. Modificación del Código Procesal Penal de la Nación e introducción del tratamiento especial de la prueba en los casos de acoso sexual.
En primer lugar, siempre que se de toda situación en la que el sujeto pasivo no haya tenido la posibilidad de decidir libremente (consentir voluntariamente) la conducta realizada por el sujeto activo de manera libre y voluntaria, se presume una situación de vulnerabilidad que debe ser recogida por el derecho.
La pregunta que sigue una vez configurado el hecho delictivo es ¿cómo se garantiza el derecho de la víctima a un real y efectivo acceso a la justicia para convertirse en acreedor de la reparación del daño infligido, evitando su re-victimización? Para responder dicho interrogatorio se nos hace necesario definir algunos términos a continuación.
Por víctima se entiende a “quien es objeto de un sacrificio”, o sea, quien se transforma en mero objeto a mano de otros, quienes la utilizan para su propia satisfacción. De modo que cuando uno está colocado en el lugar de víctima, está privado de su esencia de persona única, de su subjetividad, tan importante para sostener su deseo singular y permitirle sobrevivir en el mundo.
A continuación, usaremos la palabra “víctima” para hablar del colectivo vulnerable de mujeres y de hombres que no responden al modelo de macho patriarcal establecido y que en razón de ello son afectados en su integridad física y/o psíquica y por ende en la construcción de su subjetividad.
La victimización secundaria o revictimización, según lo indica la palabra, significa la reiteración o reproducción de una situación de victimización anterior. Es decir, hace referencia a la mala o inadecuada atención que recibe una víctima por parte de las instituciones ligada a las carencias en la atención recibida por parte de entes especializados en la materia.
Muchos autores coinciden en definir la victimización secundaria como las consecuencias psicológicas, sociales, jurídicas y económicas negativas que dejan las relaciones de la víctima con el sistema jurídico penal. Este se manifiesta como un choque frustrante entre las legítimas expectativas de la víctima y la realidad institucional, involucrando una pérdida de comprensión acerca del sufrimiento psicológico y físico que ha causado el hecho delictivo, dejándolas desoladas e inseguras y generando una pérdida de fe en la habilidad de la comunidad, los profesionales y las instituciones para dar respuesta a las necesidades de las mismas . Así mismo se entiende como una segunda experiencia victimal que resulta con alguna frecuencia siendo más negativa que la primaria, y puede llevar a incrementar el daño causado por el delito con otros de dimensión psicológica o patrimonial.
El proceso de re-victimización más conocido es aquella que se manifiesta como la dificultad de articulación, remisión y respuesta entre las distintas instituciones a cargo de la seguridad de los ciudadanos, lo que lleva al “peloteo” y el traspaso de responsabilidad de una a otra, que concluye finalmente sin que ninguna se haga cargo de la situación sin ningún tipo de seguimiento del proceso. Otro aspecto derivado del primero, es la multiplicación de entrevistas, exámenes periciales, interrogatorios, y pruebas de toda índole, muy a menudo con una falta de profesionalidad de los intervinientes.
La re-victimización es, por tanto, una repetición de violencias contra quién ha sido previamente víctima de alguna agresión, aunque sea por omisión y comprende la negación de los derechos de las víctimas, especialmente por condiciones de género o sexual, cultura, raza, etnia, edad, entre otros, como también la negación del reconocimiento de la experiencia particular frente al hecho delictivo.
El término encuentra su origen en los años 70 cuando movimientos feministas comienzan a visibilizar el proceso de la victimización secundaria generada como consecuencia de la intervención por parte de las instituciones, en determinadas clases de delitos como la agresión sexual, conyugal y violencia de genero así como el desamparo por parte de las estas instituciones a las víctimas. Es así como el surgimiento de una nueva corriente de la victimología (la victimología crítica) se propone el estudio de mecanismos de rescate del protagonismo de la víctima dentro del sistema penal.
La victimización secundaria se puede producir en diferentes momentos: durante la etapa del arresto, la denuncia, la toma de declaración, la atención en salud, el juicio, la sentencia, y en diferentes niveles: judicial, familiar, social y laboral. Además las formas de victimización secundaria y los factores asociadas a esta se relacionan con el tipo de delito.
Entre los factores que contribuyen al proceso de re-victimización se encuentra, además de los mencionados anteriormente como los procesos “más conocidos”, el desconocimiento por parte de las autoridades y funcionarios encargados de la atención de los afectados, de los derechos que le asisten a éste, como así también la congestión e ineficiencia judicial en la medida que los procesos se prolongan más de lo debido afectando el derecho a una pronta reparación e indemnización por el daño causado, el desconocimiento de los ritos y tiempos procesales como de los roles profesionales por parte de la víctima, la frustración de sus expectativas cuando no se llega a la condena esperada, la versión de los hechos de la víctima frente al victimario, la propia subjetividad de los profesionales y su condición de trabajo (maltrato institucional, etc.), la racionalización y la naturalización por parte de algunos profesionales de la situación de la víctima que terminan en su incapacidad profesional, las interpretaciones jurisprudenciales, la falta de un abordaje de la problemática de manera integral brindándole un entorno de intimidad y protección a la víctima y sus familiares, los excesivos tecnicismos jurídicos y hasta el mismo proceso de juzgamiento penal.
En los hechos denunciados como casos de violencia doméstica se da que las victimas que denuncian en un primer momento, deciden retractarse y desistir de acción penal, resignándose a aceptar ser señaladas como culpables del delito del cual son víctimas por sentirse desprotegidas ante la justicia.
De manera similar, en delitos como el abuso sexual, las víctimas (que en la mayoría de casos son mujeres), son perseguidas y acosadas por la policía y el sistema de justicia, como si hubieran provocado su propia victimización. En algunos casos las víctimas son presionadas para cambiar su relato.
Es así como en los delitos, especialmente de género como la violencia conyugal, la agresión sexual e inclusive la desaparición forzada de personas, los jueces, policías y fiscales, tienden a responsabilizar a las víctima de haber provocado el incidente de violencia, considerando y dando por supuesto que son las propias mujeres víctimas de violencia conyugal, las que podrían haber evitado el hecho si hubieran modificando su conducta.
Para la mujer, el hecho de iniciar un proceso judicial por la comisión de un delito de género, conforma en sí una situación estresante, ya que además de revivir las emociones y sentimientos de dolor y tristeza provocados en respuesta a dicha agresión, los requerimientos del proceso judicial, como por ejemplo la falta de privacidad ola demostración de indicios probatorios para la credibilidad de su testimonio, resultan muchas veces opuestos a la atención necesaria para el tratamiento de este tipo de casos, que inevitablemente consisten en una comprensión de la situación particular, sentido de control y poder de la vida de la víctima, escucha, respeto y privacidad.
Por todo lo expuesto anteriormente, se hace indispensable el diseño de un procedimiento judicial orientado hacia las necesidades las víctimas, donde se defina claramente la participación de la víctima durante el proceso penal, y el contacto con la administración de justicia o la policía no se vuelva una experiencia nociva re-victimizante que impliquen sentimientos de pérdida de tiempo, incomprensiones derivadas de la excesiva burocratización del sistema o simplemente sentimientos de rechazo por ser ignoradas.
La victimización secundaria puede combatirse a través acciones como facilitar la información a la víctima, adecuar los lugares donde se realizarán las entrevistas, espera y evaluaciones, el diseño de entrevistas apropiadas para víctimas y testigos de diversos delitos, entre otros.
Disminuir la victimización secundaria representa un desafío en los programas de atención, compensación y reparación de víctimas de delitos, por ello es importante que se reconozca la existencia de este fenómeno, que las instituciones acepten su responsabilidad en su desarrollo y mantenimiento, y que se adopten medidas y políticas que eviten que esta forma de victimización se siga presentando. Para la víctima ya es suficiente con tener que soportar y enfrentar las consecuencias directas de delitos, como para tener que soportar una atención que resulta en ocasiones mucho más nociva.
La reforma de la Ley 26.364 a través de la Ley 26.842 modificó sustancialmente el modo en el que las víctimas del delito de trata de personas y sus delitos vinculados deben ser escuchadas durante el proceso penal, mediante la regulación de un procedimiento especial para recibir su declaración testimonial (CPPN, artículo 250 quáter).
La incorporación sistemática dentro del Código resulta de vital importancia al ubicarse dentro del Título III de “Medios de Prueba”, Capítulo IV titulado como “Testigos” y figurando bajo el tratamiento especial de la prueba, resultando de un reconocimiento de la extrema vulnerabilidad en la que se encuentran las víctimas de estos delitos en su situación procesal y que las hace, por otro lado, beneficiarias de un amplio catálogo de derechos de asistencia y protección establecidas en el artículo 6 de la Ley 26.364 para la prevención y sanción de la trata de personas y asistencia a sus víctimas.
Detrás de esta regulación subyace la idea de que el interrogatorio judicial es un acto potencialmente re-victimizante y que sus efectos pueden ser morigerados cuando este es dirigido por un especialista en psicología y en un recinto apropiado. En este sentido, se establece que el testimonio sea recibido en una “Sala Gesell” y se preserve en soporte audiovisual para evitar la repetición innecesaria de su celebración en sucesivas instancias judiciales. También se establece el deber de notificar a la defensa del imputado de la celebración de esta audiencia y la posibilidad de que las partes eleven un pliego de preguntas e inquietudes ante el psicólogo que realice la entrevista.
En este marco deben tenerse también presentes las Resoluciones PGN N° 94/09 y N° 64/09. La primera de ellas describe la adopción de determinados recaudos legales para la celebración del testimonio de las víctimas de trata durante la etapa preparatoria, tendientes a preservar su validez en instancias futuras. La segunda propone que en todos los procesos en que se reciban declaraciones testimoniales dirimentes, se notifique a las defensas de la realización de ese acto; y que incluso en aquellos casos en los que no haya imputados identificados, la declaración sea realizada con el debido control judicial y con notificación a la defensa pública oficial.
Asimismo, en las “Guías de Santiago sobre Protección de Víctimas y Testigos” (aprobadas por Resolución PGN N° 174/08) se establece claramente que “La investigación no debe alterar la seguridad de la víctima y a lo largo de la misma debe valorarse la posible práctica de actuaciones de prueba anticipada para que, con garantía para todas las partes, se evite que el proceso, en su desarrollo, se convierta en causa de victimización secundaria o suponga un factor de presión sobre la víctima que le pueda llevar a abandonar el libre ejercicio de sus derechos”. Todos los operadores y operadoras del sistema de justicia que intervengan en estas causas en contacto directo con las presuntas víctimas, y particularmente aquellos que escuchen sus relatos y reciban los testimonios, deben poder manejar herramientas técnicas básicas que aseguren el respeto de los derechos de las víctimas, al mismo tiempo que desarrollen investigaciones eficaces.
En vista de lo anteriormente expuesto, se hace imperativo recalcar la importancia y la necesidad de incorporar en nuestra legislación herramientas para el abordaje integral para la protección de las mujeres como colectivo vulnerable.
La construcción de los géneros y la brecha de desigualdad existente entre hombres y mujeres han sido la causa de la marginación y la subordinación de las mujeres que, por su capacidad biológica del embarazo y la lactancia, ha sido siempre relegada y limitada al ámbito de lo privado para ser madre, esposa y ama de casa, y esto lejos de propiciar el desarrollo ha generado graves retrasos incluso hasta llegar a la afirmación del que el grado de desarrollo de las mujeres de una nación es directamente proporcional al avance económico, tecnológico y cultural del mismo.
La perspectiva de equidad de género, implica visibilizar la condición de la mujer respecto al hombre, a fin de identificar lo que le impide desarrollar su potencialidades para poder crear las condiciones y mecanismos necesarios a fin de facilitarle a la mujer el acceso a las diferentes oportunidades que le otorga a la sociedad en condiciones de equidad, así como las condiciones y mecanismos necesarios para lograr la igualdad de oportunidades.
Entender al acoso por razones de sexo como un mecanismo de perpetuación del machismo y la masculinidad hegemónica patriarcal y que por tanto necesita ser regulada es entender también que se necesita seguir avanzando en el diseño de políticas, instrumentación de programas y operación de proyectos para promover el cambio de creencias que impiden el desarrollo pleno de las y los seres humanos, así como un reordenamiento social de los roles de género que fortalezcan la equidad entre hombres y mujeres, contribuyendo a la construcción de una sociedad más justa y democrática.
Por lo expuesto, solicito a mis pares me acompañen con la aprobación del presente proyecto de Ley
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
DI STEFANO, DANIEL | MISIONES | FRENTE DE LA CONCORDIA MISIONERO |
WELLBACH, RICARDO | MISIONES | FRENTE DE LA CONCORDIA MISIONERO |
MORALES, FLAVIA | MISIONES | FRENTE DE LA CONCORDIA MISIONERO |
HERRERA, LUIS BEDER | LA RIOJA | JUSTICIALISTA |
VIGO, ALEJANDRA MARIA | CORDOBA | CORDOBA FEDERAL |
DERNA, VERONICA | MISIONES | FRENTE DE LA CONCORDIA MISIONERO |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
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LEGISLACION DEL TRABAJO (Primera Competencia) |
LEGISLACION PENAL |
PRESUPUESTO Y HACIENDA |
Trámite
Cámara | Movimiento | Fecha | Resultado |
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Diputados | SOLICITUD DE LOS AUTORES DE RETIRO DEL PROYECTO | RETIRADO |