ARTÍCULO 1°.- Sustituyese el Art. N° 128 del Código Procesal Penal de la Nación (Ley N° 23.984) por el siguiente:

“Art. 128. - Las resoluciones judiciales quedarán firmes y ejecutoriadas, sin necesidad de declaración alguna, en cuanto no sean oportunamente recurridas.

El sobreseimiento o absolución de un funcionario público imputado por delitos en el ejercicio u ocasión de sus funciones, podrá ser impugnado por el Ministerio Público Fiscal y la parte querellante mientras el imputado se encuentre desempeñando un cargo público y hasta los tres (3) meses posteriores del cese en el mismo.

El recurso tramitará bajo las formas prescriptas para el respectivo recurso de acuerdo a la instancia en que se hubiere dictado la resolución susceptible de impugnación”.

ARTÍCULO 2°.- De forma.

Señor presidente:

Las decisiones judiciales que desvinculan definitivamente del proceso penal a funcionarios públicos sospechados de algún delito cometido en el ejercicio u ocasión de su función, no gozan del mismo respeto –ante la opinión pública– cuando son adoptadas llamativamente, de manera rápida y sigilosa, mientras el funcionario continúa desempeñándose en la administración pública. Dado que la inmensa mayoría de los casos catalogados como “de corrupción” no avanzan a instancias judiciales ulteriores, es patente que tales decisiones aparecen teñidas de un manto de sospecha que empaña la fuerza de convicción que tales decisiones judiciales desincriminantes pudieren, de otro modo, generar. Resulta evidente que la situación y las posibilidades de incidir sobre su propia suerte en el proceso, no son las mismas que tiene un funcionario público mientras se encuentra en ejercicio, de las que podría tener luego de abandonar la administración pública.

Mediante esta iniciativa se pretende, entonces, otorgar al Ministerio Público Fiscal y al querellante, en los procesos en que lo hubiere, la posibilidad de cuestionar el sobreseimiento o la absolución y continuar así la respectiva vía recursiva hasta los tres (3) meses posteriores al cese en la función pública del funcionario imputado por delito en ejercicio u ocasión de su función.

Con este proyecto no se pretende legislar en materia de la denominada “cosa juzgada írrita” que ya cuenta con algunas iniciativas parlamentarias, y que constituye un instituto del derecho procesal de creación pretoriana. La “cosa juzgada írrita” responde a otros requisitos para su aplicación, entre los cuales se destaca el requisito de que la resolución definitiva (sobreseimiento o absolución) susceptible de revisión hubiere sido dictada como resultado de un proceso penal ficticio, fraudulento o tramitado bajo la mera apariencia de una investigación penal, sin llegarlo a ser seriamente, y al solo efecto de garantizar la impunidad del o los involucrados.

Así se ha entendido: “En lo que toca al principio ne bis in idem, aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada “aparente” o “fraudulenta”. Por otro lado, esta Corte considera que si aparecen nuevos hechos o pruebas que puedan permitir la determinación de los responsables de violaciones a los derechos humanos, y más aún, de los responsables de crímenes de lesa humanidad, pueden ser reabiertas las investigaciones, incluso si existe un sentencia absolutoria en calidad de cosa juzgada, puesto que las exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas y la letra y espíritu de la Convención Americana desplaza la protección del ne bis in ídem” (cf. Corte IDH, "Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile", sentencia del 26 de septiembre de 2006, § 154).

Nótese que de encontrarse presentes tales caracteres, esta vía podría resultar idónea para revertir los efectos de la cosa juzgada en todo proceso penal, con total prescindencia del delito investigado y las calidades personales del imputado.

A diferencia de ello, lo que este proyecto pretende es dotar de una herramienta procesal limitada a los supuestos en los que se encuentren involucrados funcionarios públicos en el marco de investigaciones penales por presuntos delitos cometidos en ejercicio u ocasión de la función pública. Se advierte así, que el universo posible al que este proyecto se refiere resulta mucho más acotado, a la vez que prescinde de los requisitos de la “cosa juzgada írrita” relativos a verificar la apariencia de una investigación encaminada a la impunidad.

Lo que con este proyecto se pretende, concretamente, es que se postergue la firmeza y por ende los efectos mismos propios de la cosa juzgada a las decisiones definitivas desincriminantes –de sobreseimiento o absolución– mientras el funcionario público imputado se encuentre en ejercicio de la función y limitado a los casos de imputaciones por delitos cometidos en ejercicio u ocasión de la función pública. A mi modo de ver, la distinción propuesta se justifica en razones análogas a las que permiten que el Código Penal establezca el diferimiento del curso de la prescripción de la acción penal: “La prescripción también se suspende en los casos de delitos cometidos en el ejercicio de la función pública, para todos los que hubiesen participado, mientras cualquiera de ellos se encuentre desempeñando un cargo público” (art. 67 CP).

Cabe destacar que esta disposición del Código Penal obedece a la reforma introducida mediante la Ley de Ética en el Ejercicio de la Función Pública (Ley 25.188). En ocasión de sancionarse dicha ley, hace ya dos décadas, el Diputado Guillermo R. Aramburu en su carácter de miembro infórmate respecto del sentido y alcance de las modificaciones al Código Penal, explicó: “El segundo tema que se trata de modificar en las normas del Código Penal es la suspensión de la prescripción mientras uno de los partícipes en un delito esté ejerciendo la función pública. Esto es así porque se considera que el ejercicio de la función pública puede actuar como un inhibidor de la persecución judicial en un determinado delito, y que en definitiva éste termine prescribiendo, favoreciéndose de ese modo la impunidad. Por lo expuesto, se ha establecido que se suspende la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos en el ejercicio de la función pública mientras cualquiera de los partícipes mantenga el cargo público” (Diario de Sesiones, Cámara de Diputados de la Nación, 29ª Reunión, 10ª Sesión Ordinaria, 20 y 21 de agosto de 1997, p. 3297).

Es precisamente desde ese punto de vista, el de la ética en la función pública, desde el cual debe apreciarse el valor y utilidad que pudiere tener este proyecto de modificación del Código Procesal Penal de la Nación, como así también la contribución que la modificación proyectada pudiera sumar a la lucha contra la corrupción y la impunidad de sus perpetradores, en un contexto en el que la experiencia verifica aquella consideración de que el ejercicio de la función pública actúa como un inhibidor de la persecución judicial.

Por los motivos expuestos, considero pertinente la aprobación de este proyecto de ley.