LEGISLACION PENAL
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P04 Oficina 404
Secretario Administrativo DR. SAADE MARTIN OMAR
Martes 15.30hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-7493/94 Internos 2403/01
clpenal@hcdn.gob.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 5979-D-2015
Sumario: CODIGO PENAL. MODIFICACION DEL ARTICULO 261 SOBRE RECLUSION O PRISION DE DOS A DIEZ AÑOS E INHABILITACION ABSOLUTA PERPETUA A FUNCIONARIOS POR MALVERSACION DE CAUDALES PUBLICOS.
Fecha: 17/11/2015
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 155
Artículo 1º: Sustitúyase el artículo 261
del Código Penal de la Nación, por el siguiente:
"1. Será reprimido con
prisión de DOS (2) a DIEZ (10) años e inhabilitación absoluta perpetua , el
funcionario público que sustrajere fondos o bienes cuya administración,
percepción o custodia le hubiere sido confiada en razón de su cargo.
2. Será reprimido con prisión de UNO
(1) a CUATRO (4) años, e inhabilitación de DOS (2) a DIEZ (10) años, el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos, servicios o
bienes pagados por una administración pública.
3. Será reprimido con inhabilitación de
SEIS (6) meses a CUATRO (4) años, el funcionario público que, por imprudencia o
negligencia, o por inobservancia de los reglamentos o deberes de su cargo, diere
ocasión a que se efectuare por otra persona la sustracción de fondos o bienes, o
el empleo de trabajos, servicios o bienes, de que se trata en los incisos
anteriores."
Artículo 2º: Comuníquese al Poder
Ejecutivo Nacional
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La presente iniciativa incorpora un
nuevo delito al Código Penal de la Nación, ampliando el catálogo de recursos con
los que cuenta nuestro país para la prevención y sanción de la corrupción,
incorporando la figura de "Peculado de Uso".
El artículo 261 del
Código Penal de la Nación establece que "Será reprimido con reclusión o prisión
de dos a diez años e inhabilitación absoluta perpetua, el funcionario público que
sustrajere caudales o efectos cuya administración, percepción o custodia le haya
sido confiada por razón de su cargo. Será reprimido con la misma pena el
funcionario que empleare en provecho propio o de un tercero, trabajos o servicios
pagados por una administración pública."
El nudo central del debate en torno al
tipo de peculado de uso que por el presente se propone incorporar, está en el
alcance que se le otorgue al verbo típico "sustracción" del actual artículo 261
C.P.
Conforme señala Pacheco la
sustracción es una "sustracción definitiva, absoluta, después de lo cual no hay
nada" (1). Esta posición exige además la acreditación de un beneficio para el
autor o para terceros.
Soler, en cambio,
entiende que "la acción consiste en extraer lo que en la caja está, en impedir que
ingrese o en emplear los fondos en uso privado; en todas estas hipótesis se
compromete el dinero, por lo cual la mera sustracción del dinero consuma siempre
el peculado, aunque sea hecha con propósitos de restitución y efectivamente se
restituya." (2)
En este sentido Donna
cita jurisprudencia que sostiene dicha tesitura: "La sustracción a que se refiere el
artículo 261 del Código Penal consiste en el acto de poner los bienes fuera del
alcance de la custodia bajo la cual fueran colocados. La sustracción siempre
consuma el peculado, aunque sea hecha con propósito de restitución y aunque
efectivamente se restituya, siendo importante en estos casos haber empeorado la
situación del dinero (en el caso los bienes embargados) desde el punto de vista de
sus riesgos". Cám. Acus., 11-7-73, "Flores Abraham", Secretaría Nº 1, A. I. 19)."
(3)
Donna continúa
expresando que "Se sostiene que lo decisivo es el quebranto de la confianza, del
vínculo que unía al funcionario con los caudales o efectos confiados. Sin embargo,
bajo este razonamiento no debería considerarse atípico el supuesto del peculado
de uso, pues este participa también de la característica apuntada; ha existido un
quebranto del vínculo de vigilancia. Lo que resulta decisivo para considerar
atípico el peculado de uso es la circunstancia de que el uso no implica la
sustracción, como se analizará. Se sostiene erróneamente que la incorporación
como punible del peculado de trabajos y servicios ha venido a consagrar la
introducción del peculado de uso en relación a los caudales" (4)
Creus, por su parte,
expresa que la acción típica del artículo 261 es la de sustraer, "lo cual significa
extraer o quitar los bienes de la tenencia en la esfera administrativa en que ellos
han sido colocados por las leyes, reglamentos, u órdenes legítimas. No se trata
indispensablemente de un apoderamiento o de una apropiación, puesto que no es
necesario que el agente actúe con el ánimo de hacer penetrar el bien en su propia
esfera de tenencia o en la de un tercero; sustrae el que le quita el bien de la esfera
de tenencia administrativa, aunque sólo lo haya hecho con la exclusiva voluntad
de apartarlo o separarlo de ella. (...) Pero eso sí, la sustracción no se satisface
con el simple uso del bien -por ilegítimo que sea- sin que sea separado de la
tenencia de la administración; el bien tiene que ser consumido, destruido,
transformado o hecho desaparecer, de tal modo que implique quebrar la tutela
pública en que se hallaba; claro está que, en ocasiones, el uso equivaldrá a la
sustracción (como ocurre con el dinero o cosas consumibles), pero ello no ocurre
siempre (p. ej., no pecula el que utiliza indebidamente un automóvil oficial,
atendiendo al consumo de él con su propio peculio).
La esfera de custodia o
tenencia de la cual tienen que separarse los bienes para que se dé el peculado es,
dentro de la actividad patrimonial del Estado, la que representa el funcionario por
pertenecer a su competencia según la ley, el reglamento o la orden. No comete el
delito el funcionario que saca el bien que custodia o administra otro funcionario."
(5)
Es decir, tanto Donna como Creus
expresan con claridad que el peculado de uso no se encuentra tipificado en
nuestro Código Penal.
A dicha doctrina se
suma la opinión de D´alessio en el "INFORME FINAL ACERCA DE LA
ADECUACIÓN DE LA LEGISLACIÓN PENAL ARGENTINA A LA CONVENCIÓN
INTERAMERICANA CONTRA LA CORRUPCIÓN".
En el mismo, expresa lo siguiente:
"(...) se analizó el delito
de peculado previsto en el primer párrafo del artículo 261 del Código Penal, del
cual se propuso la siguiente redacción:
"El funcionario público
que desviare en beneficio propio o de un tercero los bienes muebles o inmuebles,
dinero o valores, que haya percibido en razón de su cargo".
Al respecto han surgido
los siguientes comentarios:
•se estimó que la
definición de la acción típica con el verbo "desviar" resulta poco precisa.
•se consideró que no
resulta conveniente distinguir entre bienes muebles e inmuebles, ya que pueden
presentarse situaciones que queden fuera de esta definición.
•se observó que el
término "percibido" no resulta adecuado para definir la relación que debe mediar
entre el funcionario público y el objeto típico.
En lo que se refiere a la
primera observación se concluyó que resultaría conveniente utilizar alguna fórmula
similar a la prevista en el artículo 260 del Código Penal. De esta forma la acción
típica a considerar en el artículo 261 debería consistir en "dar un destino distinto al
que estuvieren afectados, en beneficio propio o de un tercero".
Resulta también
acertada la propuesta de evitar la enumeración de la clase de bienes que pueden
abarcar el objeto típico, ya que ella es innecesaria si se tiene en cuenta que en
realidad se quiere incluir a todo tipo de bienes en la descripción de este
elemento.
Por su lado, en relación
con el último de los puntos observados, se concluyó en que la relación funcional
que debe mediar entre el sujeto activo y el bien en cuestión se podría formular
haciendo alusión a la facultad de disposición que debe recaer en el funcionario
público. Esto a su vez también es un buen recurso a fin de no asignar un alcance
demasiado extenso al tipo penal, y evitar que termine abarcando situaciones que
perfectamente pueden ser subsumidas en otros tipos penales menos específicos
en cuanto al interés que buscan tutelar (ej: delitos contra la propiedad).
En definitiva considero
que debería reelaborarse del siguiente modo la descripción del tipo penal del
artículo 261 del Código Penal propuesta en el informe: "el funcionario público que,
en beneficio propio o de terceros, diere a cualquier bien del que pueda disponer en
razón de su cargo un destino distinto al que estuviere asignado". (6)
Es decir, conforme surge de lo hasta
aquí expuesto consideramos necesario efectuar una modificación del artículo 261
a efectos de tipificar el peculado de uso, reprimiendo la conducta del funcionario
público que utilice en provecho propio o de un tercero, bienes pagados por una
administración pública.
Asimismo, en el mismo sentido en que
lo hace el Anteproyecto de Código Penal de la Nación, se tipifica la conducta de
quien por un obrar culposo permita que un tercero realice la conducta típica de
peculado o de peculado de uso.
En conclusión, creemos que es
necesaria la sanción de la norma propuesta no solo porque consideramos que se
trata de una herramienta más contra la corrupción, sino también porque
consideramos que la utilización indebida (en provecho propio o de un tercero) de
bienes pagados por la administración pública es una conducta que tiene un
profundo impacto en la percepción social sobre la transparencia en la
administración pública.
Por último, y sin perjuicio de que
considero que no deben realizarse modificaciones parciales al Código Penal,
menos aún cuando se encuentra bajo análisis del Poder Ejecutivo un anteproyecto
integral de Código Penal de la Nación, lo cierto es que se trata de un tipo penal
contra la corrupción que considero que puede modificarse, a tenor de la
importancia del tema, sin que debamos esperar el ansiado debate parlamentario
sobre el nuevo código. Ello sin perjuicio, de que la propuesta de modificación que
aquí se presenta tipifica las mismas conductas que el anteproyecto prevé
incriminar.
Por todo lo expuesto, solicito a los/as
señores/as diputados/as que me acompañen en el presente proyecto de ley.
REFERENCIAS
(1) PACHECO, Joaquín Francisco, El
Código Penal concordado y comentado, t. II, p. 510 citado en DONNA, Edgardo
Alberto, Derecho Penal Parte Especial T.III.
(2) SOLER, Sebastián, Derecho Penal
Argentino, 3ra. Ed., 1970, t. V, citado en DONNA, Edgardo Alberto, Derecho Penal
Parte Especial T.III.
(3) Cit. en DONNA, Edgardo Alberto,
Derecho Penal Parte Especial T.III., pág. 280
(4) Id. Ob. Cit. Pág. 281
(5) CREUS, Carlos. Derecho Penal,
Parte Especial, 3ra. Ed. T. III, págs. 296-297.
(6)
http://www.oas.org/juridico/spanish/agendas/informe_final_argentina.htm
Firmante | Distrito | Bloque |
---|---|---|
GARRIDO, MANUEL | CIUDAD de BUENOS AIRES | UCR |
Giro a comisiones en Diputados
Comisión |
---|
LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |