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LEGISLACION PENAL
Comisión PermanenteOf. Administrativa: Piso P04 Oficina 404
Secretario Administrativo DR. SAADE MARTIN OMAR
Martes 15.30hs
Of. Administrativa: (054-11) 6075-7493/94 Internos 2403/01
clpenal@hcdn.gob.ar
PROYECTO DE LEY
Expediente: 6266-D-2017
Sumario: SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL. CREACION. DEROGACION DE LA LEY 22728.
Fecha: 24/11/2017
Publicado en: Trámite Parlamentario N° 173
SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
TÍTULO I
Disposiciones generales
CAPITULO I: AMBITO DE APLICACIÓN
Artículo 1: Ámbito de aplicación según los sujetos.
El régimen establecido en la presente Ley se aplica a toda persona que, siendo menor de 18 (dieciocho) años y mayor de 16 (dieciséis) años al momento de la comisión, y se le atribuya alguno de los hechos tipificados en esta Ley.
En ningún caso los sujetos de esta Ley podrán ser juzgados por las reglas procesales aplicables a los mayores de 18 (dieciocho) años, como las leyes específicas para las personas mayores de 18 (dieciocho) años de edad.
Artículo 2: Inimputabilidad
No es penalmente responsable el menor que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad al momento de la comisión del hecho. Tampoco lo es quien habiendo cumplido los dieciséis años de edad no reúna, según la apreciación del Tribunal y previo dictamen pericial, las condiciones madurativas suficientes para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Artículo 3: Presunción de edad
Si existieren dudas respecto de la edad de la persona al momento de la comisión del delito, se presumirá la edad que resultare más benigna a los efectos de la presente ley, hasta tanto se demuestre lo contrario.
CAPITULO II: FINALIDAD SOCIOEDUCATIVA
Artículo 4: Horizonte y eje socioeducativo
La finalidad y el horizonte que perseguirá la intervención del sistema de responsabilidad penal juvenil y el derecho penal asociado, tanto con relación a las medidas aplicables, como en cuanto al desarrollo del proceso, deberá orientarse por el eje socioeducativo.
CAPITULO III: PRINCIPIOS GENERALES Y GARANTÍAS MÍNIMAS
Artículo 5: Interpretación y aplicación
La interpretación y aplicación de las disposiciones contenidas en esta ley deberán realizarse en el marco de la Constitución Nacional, los tratados internacionales de derechos humanos incorporados a ella y la siguiente normativa:
a) Convención sobre los Derechos del Niño y sus tres Protocolos facultativos: - Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en los conflictos armados, Protocolo Facultativo sobre la venta de los niños en la pornografía y Protocolo Facultativo destinado a crear un mecanismo de comunicaciones de violaciones de derechos humanos de la infancia al Comité sobre los Derechos del Niño.
b) Observaciones Generales del Comité del Derecho del Niño.
c) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de la Justicia de Menores (Reglas de Beijing)
d) Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas No Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio)
e) Directrices de Naciones Unidas para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Directrices de Riad)
f) Directrices de Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de la Libertad
g) Ley 26.061. Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes
h) Ley 24.417. Protección contra la Violencia Familiar
i) Ley 26.657. Salud Mental
j) Ley 26.390. Prohibición del trabajo Infantil y protección del trabajo adolescente
k) Ley de Egreso Asistido
l) Código Penal de la Nación Argentina
m) Las normas locales dictadas por cada provincia
TÍTULO II
Del ejercicio de las acciones
CAPITULO IV: LA ESPECIALIDAD EN EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN
Artículo 6: Generalidades del ejercicio de la acción
Se aplicarán a los efectos de la presente ley las disposiciones generales del Código Penal, excepto en aquellos casos en que esta ley regule disposiciones específicas.
Artículo 7: Prescripción
El tiempo de prescripción de la acción penal debe ser considerado de acuerdo al monto de las penas reducidas de conformidad con lo dispuesto en la presente ley, no pudiendo superar el máximo de diez (10) años.
Artículo 8: Plazo razonable
La acción penal se extinguirá cuando el proceso penal excediere el plazo razonable que establezca la legislación procesal correspondiente.
Artículo 9: Oficialidad y criterio de oportunidad reglado
Deberán iniciarse de oficio todas las acciones por los hechos contemplados en esta ley; no obstante y sin perjuicio de lo dispuesto por las legislaciones procesales correspondientes, el representante del Ministerio Público Fiscal o el magistrado especializado que tenga a cargo el ejercicio de la acción penal, podrá, de manera fundada, no impulsar o desistir en cualquier instancia del proceso del ejercicio de la acción penal, limitarla a una o varias infracciones o a alguna de las personas que hayan participado del hecho, en los casos que:
a) Por su insignificancia, circunstancias y/o consecuencias se considerare que el hecho no afectó significativamente el interés público.
b) La persona menor de 18 (dieciocho) años haya sufrido, a consecuencia del hecho, un daño físico o psíquico grave.
c) Las consecuencias del hecho sufridas por la persona imputada tornaren innecesaria o desproporcionada la aplicación de una medida del sistema penal.
d) La sanción que se espera por el delito de cuya persecución penal se prescinde, carezca de importancia en consideración a la sanción ya impuesta, o a la que deba esperarse por los restantes hechos investigados en el mismo u otro proceso, o a la que se impuso o se le impondría en un procedimiento tramitado en el extranjero.
e) Cuando la persona imputada sufriera una grave enfermedad que tornare perjudicial y desproporcionada la continuación del proceso
f) La sanción resulte innecesaria o inadecuada, teniendo en miras la protección de los derechos de la persona menor de 18 (dieciocho) años, su reinserción social, su formación integral y con la finalidad de mantener y fortalecer sus vínculos familiares y comunitarios.
Los incisos precedentes serán aplicables en caso de concurso de delitos por cada hecho de manera individual.
Si la acción ya ha sido ejercida, el Ministerio Público Fiscal podrá solicitar la aplicación de los criterios de oportunidad en cualquier etapa del proceso seguido contra una persona menor de 18 (dieciocho) años de edad.
CAPITULO V: SOLUCIÓN ALTERNATIVA DE CONFLICTOS
Artículo 10: Métodos y solución alternativa de conflictos
Con arreglo a lo dispuesto por las legislaciones procesales correspondientes, la acción penal pública se extinguirá cuando se ejercieren métodos de resolución alternativos de conflicto y/o acciones restaurativas.
Artículo 11: Extinción por remisión
En los casos de remisión la acción se extinguirá por la mera concesión del instituto.
Artículo 12: Suspensión y/o extinción por métodos alternativos
En los casos de mediación, conciliación, reparación o medidas equivalentes, se suspenderá el trámite del proceso y la extinción de la acción quedará supeditada al cumplimiento del acuerdo que se hubiere alcanzado.
TÍTULO III
Medidas y sanciones
CAPITULO VI: INTERVENCIÓN DEL SISTEMA DE PROTECCIÓN INTEGRAL
Artículo 13: Intervención del Sistema de Protección Integral
Si surgiere que la niña, el niño o la persona adolescente, cualquiera fuere su edad, se encontrare en una situación de vulneración de derechos, el juez dará intervención al órgano competente del sistema de protección integral de niñez y adolescencia para que adopte las medidas que estime corresponder.
CAPITULO VII: MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS
Artículo 14: Preeminencia
En atención al ámbito de aplicación de la presente ley, a sus fundamentos, a su finalidad socioeducativa y a los principios generales y garantías mínimas que la rigen, adquieren preeminencia y exclusividad las medidas socioeducativas por sobre cualquier otro tipo de medidas y sanciones que pudieren excepcionalmente dictarse.
Artículo 15: Principio de oportunidad y excepcionalidad
Dentro de las alternativas al proceso penal, se incluye el uso del principio de oportunidad procesal por parte de Ministerio Público permitiendo que no se avance en una causa penal en cumplimiento de los fines de política criminal. No procederá la remisión y/o instrucción judicial de medida socioeducativa cuando se trate de delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual con acceso carnal, en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal y en lo establecido en el Capítulo XIII del Título IV de la presente ley.
Artículo 16: Clases de medidas socioeducativas
Las medidas socioeducativas son aquellas que el juez dispone durante el proceso en vistas de lo establecido en el artículo 14 de la presente ley; éstas pueden ser:
i) instrucciones judiciales, las cuales serán impuestas y controladas por el juez competente en materia de responsabilidad penal juvenil y ejecutadas con el acompañamiento de los organismos especializados dependientes del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondieren;
ii) supervisión en dispositivos del sistema de responsabilidad penal juvenil, las cuales serán resueltas y supervisadas por el juez competente en materia de responsabilidad penal juvenil y ejecutadas por el organismo especializado dependiente del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondiere.
Artículo 17: Instrucciones judiciales
Las instrucciones judiciales consisten en la determinación de obligaciones o prohibiciones impuestas por el juez.
Las instrucciones judiciales podrán ser impuestas durante el proceso, desde su inicio y hasta que la persona cumpla veintiún (21) años de edad. Consistirán en:
a) fijar lugar de residencia;
b) vivir con su familia, persona adulta responsable o en un dispositivo del Sistema de Protección Integral de derechos para la niñez y adolescencia;
c) asistir a la institución educativa que por ciclo lectivo correspondiere;
d) realizar talleres, cursos y/o actividades de índole formativa, recreativa, deportiva, social, cultural, etc.;
e) evitar el contacto con determinadas personas y abstenerse de concurrir a determinados lugares.
Artículo 18: Supervisión en dispositivos del sistema de responsabilidad penal juvenil
La supervisión podrá dictarse durante el proceso, desde su inicio y hasta que la persona cumpla los veintiún (21) años de edad. Será resuelta por el juez competente en materia de responsabilidad penal juvenil y ejecutada por el organismo especializado dependiente del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondiere y podrá consistir en:
1) Programas socioeducativos de libertad asistida.
2) Programas socioeducativos en dispositivo especializado de restricción de la libertad (régimen semiabierto)
3) Programas socioeducativos en dispositivo especializado de privación de la libertad
Artículo 19: Programas socioeducativos de libertad asistida
Los programas socioeducativos de libertad asistida consisten en el acompañamiento, re vinculación, monitoreo, reflexión y tutela por parte de equipos interdisciplinarios dependientes de los organismos especializados del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondan, a partir de un abordaje integral de las problemáticas que afectan al niño, niña o adolescente en su individualidad y en las relaciones sociales, familiares y comunitarias que despliega y en pos de una plena reintegración sociocomunitaria.
Serán destinatarios de los programas socioeducativos de libertad asistida las personas adolescentes, cuya comisión de delito no implique delito doloso contra la vida, delito contra la integridad sexual con acceso carnal y delito de lesiones establecido en el art. 91 del Código Penal vigente.
Artículo 20: Programas socioeducativos de restricción de la libertad (régimen semiabierto)
Los programas socioeducativos de restricción de la libertad se desplegarán desde dispositivos institucionales especializados de régimen semiabierto dependientes del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondan.
Serán destinatarios de los programas socioeducativos de restricción de la libertad con régimen semiabierto las persona menor de 18 (dieciocho) años de edad que, por una parte, sean reincidentes en la comisión de delitos que no impliquen delito doloso contra la vida, delito contra la integridad sexual con acceso carnal y delito de lesiones establecido en el art. 91 del Código Penal vigente; y, por otra, aquellos primarios que hayan cometido delito doloso contra la vida, delito contra la integridad sexual con acceso carnal y delito de lesiones establecido en el art. 91 del Código Penal vigente.
Artículo 21: Programas socioeducativos de privación de la libertad
Los programas socioeducativos de privación de la libertad se desplegarán desde dispositivos institucionales de régimen cerrado dependientes del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondan. Última y excepcional medida.
Serán destinatarios de los programas socioeducativos de privación de la libertad, persona menor de 18 (dieciocho) años de edad que sean reincidentes en la comisión de delitos que impliquen delito doloso contra la vida, delito contra la integridad sexual con acceso carnal y delito de lesiones establecido en el art. 91 del Código Penal vigente.
Artículo 22: Informes
La medida de supervisión implicará una eficaz labor de articulación entre el juzgado competente en materia de responsabilidad penal juvenil y el organismo especializado dependiente del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondiere y que debe llevar a cabo la medida impartida por el juez. In primis y en un plazo inferior a los diez (10) días hábiles, los organismos responsables de ejecutar la medida socioeducativa elevarán al juzgado un informe que contemple un diagnóstico integral exhaustivo (psicológico, educativo, socioambiental, médico, etc.) respecto de la situación de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad a fin de complementar la información obrante en la causa. Luego, con periodicidad mínima mensual desde el dispositivo responsable de implementar la medida se enviará un informe en el cual se dé cuenta de los avances y/o retrocesos de la situación del menor de 18 (dieciocho) años de edad en el proceso socioeducativo.
CAPITULO VIII: DE LOS DISPOSITIVOS ESPECIALIZADOS
Artículo 23: Dispositivos especializados de detención.
Los dispositivos especializados para el cumplimiento de la pena de privación de libertad serán de gestión pública, dependientes del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondiere y preferentemente de régimen abierto, entendiéndose por tales aquéllos en los que se permite el ingreso y egreso de la persona menor de 18 (dieciocho) años conforme a las pautas que fijen los reglamentos internos. Deberán cumplir con las siguientes especificaciones:
1. Dirección. La dirección de estos dispositivos será desempeñada por personal civil especializado y capacitado. En ningún caso podrá estar a cargo de personal policial, penitenciario o de las fuerzas de seguridad.
2. Equipo profesional. Cada dispositivo especializado debe contar, al menos, con un equipo interdisciplinario profesional idóneo en la materia (médicos, enfermeros, trabajadores sociales, psicólogos, operadores terapéuticos, etc.) y un equipo profesional externo, de similar composición, abocado, por un lado, a la supervisión del trabajo de los profesionales intervinientes; por otro, al abordaje de las problemáticas familiares, sociales y comunitarias que afectaren a la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad en cumplimiento de la pena o sanción.
3. Será obligación del establecimiento garantizar durante las 24 horas del día la presencia de un médico pediatra, de un trabajador social, de un operador terapéutico y de un psicólogo.
4. Cada profesional y trabajador que se desempeñe en el dispositivo especializado debe recibir una capacitación en el área de derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes y en materia de responsabilidad penal juvenil.
5. Dentro de los centros especializados queda prohibida la presencia de personal policial y de las fuerzas de seguridad. Excepcionalmente se permitirá la presencia de personal penitenciario, siempre y cuando acredite capacitación exhaustiva en materia de derechos humanos y en materia de responsabilidad penal juvenil. Asimismo, queda prohibida la presencia, portación y uso de armas.
6. Cada persona alojada debe contar con una habitación individual, con iluminación y ventilación natural.
7. Es obligatoria la educación de las personas alojadas. La misma deberá impartirse, preferentemente, fuera del establecimiento, es decir, en escuelas de la comunidad, mediante programas integrados en el sistema de instrucción pública. Deberá priorizarse la continuidad de los estudios en el establecimiento al que la persona menor de 18 (dieciocho) años concurriera con anterioridad a la ejecución de la sanción.
8. Todo tratamiento o atención médica o psicológica deberá realizarse, preferentemente, en centros de salud de la comunidad.
9. Cada dispositivo especializado contará con un espacio al aire libre destinado a la recreación y el esparcimiento, cuya superficie mínima será de 3,5 m2 por alojado y no podrá ser menor a 20 m. x 40 m., además de un área de galerías o espacios cubiertos equivalente, como mínimo, a 1/3 de dicha extensión. Asimismo, deberá ofrecer a la totalidad de la población allí alojada al menos dos actividades formativas, recreativas y/o artísticas.
10. Los dispositivos especializados deberán garantizar el libre acceso a cualquier medio de información y comunicación.
Artículo 24: Visitas
En ningún caso el reglamento podrá restringir las visitas y el contacto diario con el grupo familiar, grupo convivencial alternativo, o en su caso con parientes por consanguinidad o por afinidad, o con miembros de la familia ampliada o de la comunidad con quienes la persona alojada mantenga lazos afectivos.
Artículo 25: Sanciones disciplinarias prohibidas.
En los dispositivos especializados se prohíben los castigos corporales, la reclusión en una celda oscura, la pena de aislamiento o en celda solitaria, la reducción de alimentos, la restricción o denegación del contacto de la persona menor de 18 (dieciocho) años con sus familiares o allegados, o cualquier medida que ponga en peligro su salud física o mental. Se prohíben las sanciones colectivas, la imposición de trabajo y la múltiple sanción disciplinaria por el mismo hecho.
CAPITULO IX: ESPECIFICIDAD DE LAS MEDIDAS
Artículo 26: Prelación de las medidas
La medida adoptada deberá respetar el orden de prelación establecido precedentemente, en tanto que la supervisión en establecimientos de privación de la libertad será siempre la última posibilidad. En ese caso, deberá fundarse teniéndose en cuenta como requisitos mínimos la concurrencia de los estándares que según la legislación procesal aplicable se fijen para el dictado de la prisión preventiva o medida similar, así como el interés socioeducativo que la medida tendrá respecto de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad.
Artículo 27: Diferenciación respecto de la persona adulta
En ningún caso la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad imputado por la comisión de un delito será sometida a una consecuencia material o jurídicamente igual o más gravosa que la que le correspondiera a una persona adulta por el mismo hecho.
Artículo 28: Revisión de la medida
La medida dictada deberá revisarse mensualmente, pudiendo, en su caso, dejarse sin efecto.
Artículo 29: Límite de la medida de coerción procesal
En el caso de la medida privativa o restrictiva de la libertad, no podrá exceder del plazo de seis (6) meses. Siempre que sea estrictamente necesario, podrá prorrogarse de manera fundada por otros cuatro (4) meses y, excepcionalmente, por dos (2) meses más, siempre que dicha necesidad no se deba a demoras de la propia administración de justicia. Si la provincia fijare un plazo menor, se aplicará siempre la legislación más benigna.
Las medidas en territorio no podrán superar el plazo de un (1) año, prorrogable por un (1) año más.
CAPITULO X: MEDIDAS DISCIPLINARIAS
Artículo 30: Medidas disciplinarias
La medida disciplinaria es una sanción que tiene por objetivo señalarle a la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad la incorrección y gravedad del comportamiento realizado. Ella se impondrá junto con la declaración de responsabilidad penal o posteriormente a ella siempre que el juez considere que no corresponderá la aplicación de pena y puede consistir en:
a) la orientación de los padres, tutor o guardador;
b) la colocación del adolescente bajo custodia de otra persona;
c) la obligación, dentro de sus posibilidades, de reparar el daño producto de su infracción;
d) la prestación de servicios a favor de la comunidad;
e) la asistencia a centros educativos, de formación profesional, de trabajo social, deportivos, culturales o de agregación social y la obligación de adquirir oficio, saberes y/o habilidades o dar prueba de un mejor rendimiento;
f) la participación socio comunitaria para el ejercicio de la ciudadanía;
g) la asistencia a cursos, conferencias o sesiones informativas;
h) la disculpa con la víctima o sus representantes;
i) la realización de un trabajo a favor de la víctima.
Artículo 31: Acompañamiento de la medida disciplinaria
La medida disciplinaria impartida por el juez implicará el acompañamiento, monitoreo y seguimiento por parte de equipos técnicos interdisciplinarios dependientes de los organismos especializados del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondan. Luego, con periodicidad mínima mensual desde el dispositivo responsable de acompañar la medida disciplinaria se enviará un informe en el cual se dé cuenta de los avances y/o retrocesos de la situación del niño, niña o adolescente en el proceso de su cumplimiento.
Artículo 32: Combinación de las medidas
Las medidas socioeducativas como las medidas disciplinarias podrán dictarse de manera conjunta
CAPITULO XI: MEDIDAS ALTERNATIVAS
Artículo 33: Criterios específicos de aplicación
Sólo una vez que haya sido determinada la responsabilidad penal de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad en un delito, se establecen diversas medidas sancionatorias, aparte del último y excepcional recurso de la privación de la libertad. La determinación de las medidas y de la sanción aplicable implica un juicio de valoración por parte del magistrado especializado que deberá tener en cuenta el tipo y gravedad del delito (proporcionalidad), un informe que contemple un diagnóstico integral exhaustivo (psicológico, educativo, socioambiental, médico, etc.) elaborado por el organismo especializado en responsabilidad penal juvenil dependiente del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondiere, los antecedentes obrantes en el poder judicial, los objetivos de la condena (reintegración social), los derechos de las víctimas y el principio de mínima intervención.
Artículo 34: Probation
La probation o la suspensión del juicio a prueba consiste en la extinción de la acción penal si la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad cumple determinadas instrucciones judiciales, ofrece reparar el daño causado a la víctima y/o realiza determinado servicio a la comunidad. Esta salida alternativa es procedente cuando no se trate de delitos dolosos contra la vida, contra la integridad sexual y en los casos de las lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal.
Las obligaciones impuestas deben ser razonables, definidas en forma cierta, delimitadas en el tiempo y proporcionales al hecho atribuido.
Artículo 35: Mediación con la víctima
La mediación procura que el acuerdo entre la víctima y la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad extinga la acción penal, en virtud de un compromiso fehaciente a reparar los daños ocasionados a la víctima, siendo exigible que el adolescente preste en forma informada su consentimiento. Este procedimiento puede aplicarse en cualquier momento del proceso antes de la celebración de juicio.
Artículo 36: Combinación de medidas
Las medidas alternativas como las medidas socioeducativas y las disciplinarias podrán dictarse de manera conjunta
TÍTULO IV
Regímenes especiales
CAPITULO XII: INIMPUTABLES
Artículo 37: Menores de 16 años
No es penalmente responsable la niña, el niño o adolescente que no haya cumplido dieciséis (16) años de edad al momento de la comisión del hecho.
Artículo 38: Condiciones madurativas insuficientes
No es penalmente responsable quien habiendo cumplido los dieciséis años de edad no reúna, según la apreciación del tribunal previo dictamen pericial, las condiciones madurativas suficientes para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones.
Artículo 39: Acción judicial
Cumplidas dichas constataciones, que surgieren de una evaluación integral y plan de trabajo en cada situación y previa vista al fiscal, asesor de menores e incapaces, defensor y representantes legales sin perjuicio de su responsabilidad, el juez dictara el sobreseimiento y, en su caso, dará inmediata intervención al sistema de protección integral quien dispondrá las medidas que estime corresponder regidas por las normas contenidas en la ley 26.061, en el Código Civil y demás disposiciones legales vigentes, según sea el caso.
CAPITULO XIII: ADICCIONES
Artículo 40: Suspensión de la imputabilidad
Se suspende la imputabilidad de toda persona joven mayor de 16 años y menor de 18 que delinquiere en situación de adicción comprobada.
Artículo 41: Derivación a dispositivo específico
En atención a las leyes 26.061 y 26.657, toda persona menor de 18 (dieciocho) años de edad que cometiere delito en condiciones probadas de situación de consumo de drogas será derivado por el juez a dispositivos institucionales, dependientes del poder ejecutivo que por jurisdicción correspondiere, especializados en el abordaje integral de problemas de consumo de drogas.
Artículo 42: Dispositivos institucionales especializados
Los dispositivos institucionales especializados en abordaje integral de problemas de consumo de drogas serán de dos tipos, a saber:
I) de régimen semiabierto destinado a aquellos menores cuya comisión de delito no implique delito doloso contra la vida, contra la integridad sexual (acceso carnal) y lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal ;
II) de régimen cerrado destinado a cualquier menor cuya comisión de delito implique delito doloso contra la vida, contra la integridad sexual (acceso carnal), lesiones establecidas en el art. 91 del Código Penal.
Artículo 43: Finalidad
Los dispositivos institucionales especializados tendrán la finalidad de diagnosticar, asistir integralmente, acompañar y concluir el proceso de rehabilitación y reintegración social de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad.
Artículo 44: Equipos técnicos especializados
Cada dispositivo institucional especializado contará con equipos técnicos interdisciplinarios y especializados, integrados por psiquiatras, trabajadores sociales, enfermeros, psicólogos, terapistas ocupacionales, entre otros.
Artículo 45: Informes
La derivación por parte del juzgado a estos dispositivos institucionales especializados implicará una eficaz labor de articulación entre ambos. In primis y en un plazo inferior a los diez (10) días hábiles, se elevará al juzgado un informe que contemple un diagnóstico integral exhaustivo (psicológico, educativo, socioambiental, médico, etc.) y los lineamientos y especificaciones del tratamiento de salud mental que según el caso correspondiere. Luego, con periodicidad mínima mensual desde el dispositivo institucional especializado se enviará un informe en el cual se dé cuenta de los avances y/o retrocesos de la situación del niño, niña o adolescente en el proceso de su tratamiento de salud.
TÍTULO V
Penas
CAPITULO XV: ESPECIFICIDAD DE LA PENA POR RESPONSABILIDAD PENAL JUVENIL
Artículo 46: Clases
Las penas aplicables por delitos cometidos en este régimen de responsabilidad penal juvenil son las que establece el Código Penal con arreglo a las disposiciones de la presente ley.
Artículo 47: Penas prohibidas
Respecto de las personas destinatarias de la presente ley, queda prohibida la pena de prisión perpetua. Las persona menor de 18 (dieciocho) años de edad no serán pasibles de sanciones privativas o restrictivas de la libertad en función de infracciones de naturaleza contravencional o de faltas.
Artículo 48: Requisitos para la aplicación de la pena
La imposición de pena está supeditada a que la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad:
a) haya sido declarada penalmente responsable, de conformidad a las normas procesales que rijan en la jurisdicción correspondiente;
b) haya cumplido dieciocho (18) años de edad. A solicitud de la persona imputada, podrá diferirse la decisión hasta los veintiún (21) años de edad;
c) haya sido incorporada a un periodo de supervisión no inferior a un (1) año, prorrogable en caso de ser necesario, cuando se hiciere uso de la facultad establecida en la última parte del ítem anterior, hasta los veintiún (21) años de edad.
Artículo 49: Imposición de pena
Una vez cumplidos los requisitos establecidos en el artículo anterior, si las modalidades del hecho, la situación de vulnerabilidad de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad, el resultado de la supervisión, los informes de los equipos técnicos interdisciplinarios y/o el comportamiento de la persona posterior al hecho no hicieren necesario aplicarle una sanción, se la absolverá; de lo contrario, se le podrá aplicar una medida disciplinaria o una pena reduciéndola a un tercio en su mínimo y la mitad del máximo. El mínimo de la pena será meramente indicativo, pudiendo el tribunal aplicar una pena menor.
Artículo 50: Máximo de pena
La pena de prisión no podrá superar el máximo de doce (12) años aun en el caso de concurso de delitos.
Artículo 51: Revisión periódica de la pena
La pena de prisión impuesta deberá ser revisada semestralmente en audiencia ante el juez de la causa en la que deberán participar tanto el representante del Ministerio Público Fiscal como el defensor, sin perjuicio de los demás sujetos que según la regulación procesal correspondiere. Su continuidad o no tendrá en cuenta la necesidad de la pena en función de los informes remitidos por la institución. En su caso, podrá declararse extinta.
Artículo 52: Reincidencia
Las disposiciones relativas a la reincidencia no son aplicables a quien sea juzgada exclusivamente por hechos que la ley califica como delitos cometidos antes de cumplir los dieciocho (18) años de edad.
Artículo 53: Lugar de cumplimiento de la pena
Las penas privativas de libertad que los jueces impusieren se harán efectivas hasta los veintiún (21) años en establecimientos socioeducativos especializados, a saber:
I) de dieciséis (16) a dieciocho (18) años de edad, de acuerdo a lo establecido en los capítulos VII y VIII de la presente ley;
II) de dieciocho (18) a veintiún (21) años de edad en centros especializados, completamente separados de las personas adultas.
Artículo 54: Información que suple la supervisión
Si el proceso por delito cometido por una persona menor de dieciocho (18) años comenzare o se reanudare después de que la persona imputada hubiera alcanzado esa edad, el requisito del inciso c) del artículo 48 se cumplirá en cuanto fuera posible, debiéndoselo complementar con una amplia información sobre su conducta. Si la persona imputada tuviera ya veintiún (21) años de edad, esta información suplirá la supervisión en la que debió haber sido incluida.
Artículo 55: Participación de adultos
Toda vez que una persona adulta, mayor de veintiún (21) años de edad, participare, en cualesquiera de las formas establecidas en el código penal, con un niño, niña o adolescente en la comisión de un delito, su pena será el doble de la actualmente estipulada en la normativa vigente.
CAPITULO XVI: PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
Artículo 56: Aplicación de la privación de la libertad
Siempre que sea posible, deben aplicarse medidas sustitutivas de la prisión preventiva y la privación de la libertad, siendo el último recurso a utilizarse; y en caso de determinarse como única medida procedente, la misma debe tener carácter restitutiva y enfocada en la rehabilitación y reintegración en la comunidad persona menor de 18 (dieciocho) años de edad.
Artículo 57: Características de la determinación
Deberá demostrarse que las medidas alternativas no privativas de la libertad son improcedentes antes de poder aplicar la medida de privación de la libertad, precedida por un cuidadoso estudio que tenga en cuenta el principio de excepcionalidad, proporcionalidad, duración mínima, la revisión periódica, el bienestar del adolescente y los derechos de las víctimas, como así también asegurar el contacto de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad con su familia y su comunidad.
Artículo 58: Revisión y supervisión
El requisito de que la privación de la libertad sea una medida impuesta únicamente como último recurso y durante el período más breve posible exige la implementación de mecanismos de revisión periódica de las medidas de privación de libertad de los menores infractores. Si las circunstancias han cambiado y ya no es necesaria su reclusión, es deber la restitución de la libertad aun cuando no hayan cumplido el período previsto en la pena de privación de libertad establecida para cada caso concreto. A estos efectos, se crearán programas de libertad anticipada.
Artículo 59: Dispositivos especializados
El cumplimiento de las medidas de privación de la libertad se realizará en dispositivos especializados de régimen cerrado, abierto, o semi abierto, de acuerdo a los criterios previamente expuestos y adecuados a cada caso. Todos los dispositivos deben garantizar el acceso a derechos básicos, económicos, sociales y culturales, mediante la implementación de programas socioeducativos, socio familiares y socio culturales. Su funcionamiento estará orientado desde una perspectiva socioeducativa.
Artículo 60: Libertad anticipada
Los programas de libertad anticipada pueden adoptar una variedad de formas distintas que incluyen: permisos para que los niños regresen a su familia y su comunidad durante días determinados; regímenes regulares de salidas; sustitución de la privación de libertad por otras medidas, como la semi-libertad o medidas no privativas de libertad.
Artículo 61: Garantías
La privación de libertad de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad en el marco de los sistemas de justicia penal juvenil no autoriza a restringir otros de los derechos humanos de los niños, niñas y adolescentes. Más aún, al encontrarse los estados en una situación de garantes hacia los niños privados de libertad, deberán adoptar medidas positivas para asegurar que éstos puedan gozar efectivamente de todos sus derechos. Esto implica que la afectación del goce de otros derechos además del derecho a la libertad personal debe limitarse de manera rigurosa.
Artículo 62: Supervisión de las medidas privativas de la libertad
Se procederá a la creación de comisiones específicas para la supervisión de los dispositivos especializados para el cumplimiento de la pena y/o el monitoreo de los programas socioeducativos. Estas comisiones tienen por objeto visitar los centros al menos dos veces al año, a fin de asesorar el debido respeto por los derechos de los adolescentes y sus condiciones de vida al interior de los mismos, solicitar informes de las autoridades públicas pertinentes, realizar recomendaciones a las autoridades e instituciones públicas y privadas correspondientes y enviar su informe al magistrado obrante en la causa, formulando las propuestas que le parezcan necesarias para el mejoramiento de las condiciones de vida de los adolescentes en los referidos centros.
Artículo 63: Medidas posteriores a la privación de libertad
Tomando en cuenta que la reintegración de la persona menor de 18 (dieciocho) años de edad en conflicto con la ley penal a su familia y su comunidad constituyen la meta última del sistema de justicia y responsabilidad penal juvenil, se deben establecer programas y servicios para alcanzar esta meta. Estos servicios, en la medida de lo posible, deberán tanto proporcionar al menor todas las herramientas necesarias para paliar cualquier situación de vulneración de derechos a la que estuviere sometido, como los medios necesarios para que pueda mantenerse después de su liberación para facilitar su reintegración.
TÍTULO VI
Organismo de aplicación y financiamiento
CAPITULO XVII: ORGANISMOS DE APLICACIÓN
Artículo 64: Organismo de aplicación nacional
El Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia serán los organismos encargados de velar por la aplicación de la presente ley.
Artículo 65: ORGANISMO DE APLICACIÓN LOCAL
Toda vez que las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires adhieran a la presente ley, definirán mediante el instrumento correspondiente al organismo dependiente del poder ejecutivo que aplicará la presente ley en su propio territorio.
CAPITULO XVIII: FONDO ÚNICO DE FINANCIAMIENTO
Artículo 66: Fondo Nacional de Responsabilidad Penal Juvenil
Se creará el Fondo Nacional de Responsabilidad Penal Juvenil como única fuente de financiamiento para la aplicación de la presente ley, compuesto por el 0.5% del precio final de venta de bebidas alcohólicas y cigarrillos que se incluirá en el Presupuesto General Anual de la Administración Nacional para el año 2019. Durante el año 2018 las provincias y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires que cuenten con organismos de aplicación local de acuerdo al artículo anterior, deberán elevar al Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y al Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia la respectiva planificación para el acabado cumplimiento de la presente ley con las necesidades presupuestarias correspondientes.
Artículo 67: Excedente presupuestario
Toda vez que el Fondo Nacional de Responsabilidad Penal Juvenil excediere la planificación anual presentada por todas las jurisdicciones para el ejercicio correspondiente, el monto disponible será destinado a engrosar la masa de fondos coparticipables.
Artículo 68: Distribución presupuestaria
El Ministerio de Desarrollo Social de la Nación y el Consejo Federal de Niñez, Adolescencia y Familia deberán en forma coordinada garantizar la distribución justa y equitativa del Fondo Nacional de Responsabilidad Penal Juvenil entre todas las provincias que hubiesen adherido a la presente ley.
Artículo 69: Derogase la Ley 22.278. Régimen Penal de Minoridad.
Artículo 70: Comuníquese al Poder Ejecutivo
FUNDAMENTOS
Señor presidente:
La presente iniciativa tiene como antecedentes los siguientes proyectos de autoría de diputados y ex diputados de diversos bloques políticos: Fernanda Gil Lozano y Horacio Alcuaz (expte. Nº 3273-D-2009); Horacio Alcuaz, Gerardo Milman, Fabián Peralta, Fernanda Gil Lozano, Marcela Rodríguez, Cecilia Merchan y Victoria Donda (expte. N° 6077-D-2011); Victoria Donda y Margarita Stolbizer (expte. N° 6545-D-2013); y Victoria Donda (expte. N° 1330-D-2015).
La sanción de un Régimen Penal Juvenil que reemplace la normativa vigente, dictada por la última dictadura, es impostergable y urgente. No como respuesta coyuntural a demandas de "mayor seguridad" sino en el contexto de políticas más abarcadoras y de largo plazo que garanticen la protección de niños y jóvenes.
En ese entendimiento juzgamos imprescindible aclarar que el abordaje de la problemática de las niñas, niños y adolescentes en nuestro país debe prioritariamente centrarse en la necesidad de implementar políticas de índole económica-social y cultural.
Nos oponemos a las "reacciones espasmódicas" dirigidas a responder al reclamo de mayor seguridad de algunos sectores de la población, que reducen la cuestión a una peligrosa exacerbación de un espíritu punitivo que sólo conduce a criminalizar (aun más) la pobreza y se encarna en quienes pretenden ser voceros de una supuesta demanda social en tal sentido.
Está ampliamente demostrado que el crecimiento de la criminalidad en nuestro país y en el mundo no es consecuencia de políticas y leyes de "mano blanda". Experiencias recientes (y no tan recientes) de endurecimiento de penas no han provocado en absoluto el descenso de índices delictivos; las conocidas “leyes Blumberg” son un exponente de esas medidas efectistas. Apelar a la baja en la edad de imputabilidad tampoco lo hará. Estigmatizar a niños y adolescentes menos aún.
Hoy un creciente sector de la infancia y la juventud ha sido excluido del sistema. Nuestra sociedad y los sucesivos gobiernos de la democracia estamos en deuda con ellos. Hemos fallado en lograr una auténtica redistribución de la riqueza. No hemos alcanzado la imprescindible justicia social. Por ello, nos preocupa que un Estado ausente a la hora de implementar políticas sociales adecuadas y suficientes para atender a las necesidades de los niños y niñas pretenda actuar en forma tardía a través del ejercicio del poder punitivo.
Los derechos de los niños, niñas y adolescentes se encuentran ampliamente consagrados en la Constitución Nacional, la Convención Internacional sobre los Derechos del Niño, otros tratados y normas supranacionales, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley Nº 26.061), y en diversas leyes provinciales que acogieron la doctrina de la "Protección Integral". En tal sentido, partir de una concepción comprometida con los derechos humanos implica asumir el reconocimiento de la condición de ciudadano sujeto (y no objeto) de derecho de los/las niños, niñas y adolescentes.
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva 17/2002 (1) destacó que "el reconocimiento efectivo de los derechos de los niños hace necesario un gran movimiento social y cultural, más que 'un marco legislativo adecuado', en donde diversos agentes tienen un papel fundamental: la sociedad civil, en tanto la educación y promoción de los derechos del niño en todos los niveles; las organizaciones no gubernamentales, en la denuncia, defensa y exigibilidad de los derechos del niño; los Estados en 'asegurar el cumplimiento de las medidas de protección que infiere el artículo 19 de la Convención Americana'". (2)
Pese a ello, la situación de la infancia y la juventud en Argentina es alarmante, y la ausencia o desacierto de las políticas de protección y contención nos interpela como sociedad.
Cabe repasar algunos datos que surgen de diversos informes realizados por el Observatorio de la Deuda Social Argentina. Los mismos fueron relevados entre los años 2010 y 2015 en las zonas urbanas del país.
• En el año 2015, el 40,4% de los niños de 0 a 17 años de edad vivía en hogares por debajo de la línea de pobreza. Este porcentaje supera ampliamente a los jóvenes de 18 a 29 años (31,8%), adultos de 30 a 59 años (24,8%) y adultos mayores de 60 años y más (7,6%) que se encuentran en igual condición.
• La propensión a la indigencia económica también es más elevada en la infancia (9,2%) que en las demás etapas de la vida: entre los jóvenes es de 6,7%, entre los adultos es de 3,6% y, entre los adultos mayores, de 0,69%.
• El 26,7% de niños y niñas residía en hogares con NBI a fines del año 2015. Esta proporción es menor entre los jóvenes (17,4%), adultos (13,3%) y adultos mayores (7,5%).
• Los niños, niñas y adolescentes vieron vulnerado su derecho a la alimentación en calidad y cantidad en un 19,5%, de los cuales 4,6% refiere a niveles severos. Esto significa que en el 2015, casi 2 de cada 10 chicos, experimentaron hambre por carecer recursos económicos suficientes para la compra; en los niveles severos, tampoco recibieron ayuda alimentaria directa. Las carencias alimentarias en esta edad, exponen a los niños y niñas a una situación de extrema vulnerabilidad y comprometen el ejercicio de otros derechos que hacen a la vida y desarrollo humano.
• El derecho a la salud es vulnerado en el 17,2% de la infancia argentina hacia fines de 2015: el 2,4% no tenía las vacunas correspondientes a su edad y el 14,8% no había consultado al médico en el último año. La propensión a no consultar al médico al menos una vez al año, se ha incrementado en modo sostenido en los últimos años.
• El acceso a la educación primaria presenta niveles de escolarización casi plenos en zonas urbanas. El mayor desafío se presenta en el nivel inicial y en la escuela secundaria. Sobre el acceso a la educación secundaria, podemos decir que 23,2% de los chicos y chicas en edad de asistir al secundario presentan un déficit educativo por no asistencia o sobre edad.
A su vez, según un estudio de la Unesco de 2015, el 57% de los estudiantes argentinos no termina la escuela secundaria en tiempo y forma. La deserción escolar es uno de los principales problemas que enfrenta el sistema educativo, principalmente en el nivel secundario; quienes estudian con sobreedad son quienes más probabilidades tienen de abandonar la escuela.
En materia de consumo de sustancias psicoactivas, un informe publicado por Sedronar de 2014 sobre esta problemática en estudiantes de enseñanza media, señala que el tabaco y el alcohol son las sustancias que, en promedio, los adolescentes consumen más tempranamente. En términos globales, la edad promedio de la primera vez de consumo se sitúa entre los 13 y 15 años, cualquiera sea la sustancia que se considere (tabaco, alcohol, psicofármacos sin prescripción médica, solventes/inhalantes, marihuana, pasta base-paco, cocaína, éxtasis, alucinógenos, bebidas energizantes, entre otras sustancias).
La producción, venta y consumo de drogas es una problemática cada vez más visible, afectando no sólo a los barrios estructuralmente más vulnerables, sino que atraviesa todos los estratos sociales y edades. El abandono del Estado de su función y el incremento notable de la pobreza que conlleva la marginalización y desocialización de las personas en dicha condición ha producido efectos de suma gravedad en nuestro país en la temática de drogas. En primer término, se advierte el hecho de que el Estado Nacional no asigna los fondos necesarios para hacer frente a las necesidades sociales, lo cual implica que las intervenciones en materia de asistencia (en sentido amplio) se limiten sensiblemente. Por otra parte, los efectos de la desocialización provocan que se haga muy difícil el establecimiento de redes sociale{43s, lo que hace más vulnerable al excluido socialmente, entre ellos, los usuarios de drogas, y sobre todo, los usuarios jóvenes.
Un informe de la PROCUVIN publicado en 2016 acerca de la violencia policial sobre niños, niñas y adolescentes en el ámbito de la CABA, revela que entre enero y diciembre de 2015 se registraron 378 causas por hechos de violencia perpetrados por miembros de las fuerzas de seguridad que operan en dicho territorio. Estas 378 causas expresan las denuncias de 259 víctimas, lo que denota que la mayoría de las veces se encuentra involucrado en el desarrollo de los hechos más de un funcionario policial. En comparación con el año 2014, en el 2015 se registraron más denuncias de personas de 9 a 15 años de edad y, mientras la Policía Federal Argentina es la institución con mayor cantidad de denuncias, la Policía Metropolitana registró un ascenso en el caudal de denuncias dirigidas al accionar de (+3% interanual).
A su vez, el estudio revela que el 95% de los niños, niñas y adolescentes denuncia haber recibido golpes al momento de su detención. Asimismo, en el informe se describen diferentes modalidades de violencia: utilización de las esposas como instrumento de hostigamiento y producción de dolor/sufrimiento, amedrentamiento con armas de fuego, juego entre el ocultamiento y la visibilidad espectacular y humillante de las detenciones o procedimientos, la toma de fotografías por parte de los miembros de las fuerzas, las requisas vejatorias, la desvinculación familiar y la negativa a explicar a los jóvenes sus derechos al momento de la detención, y hasta casos de grave violación a los derechos fundamentales como el uso de gas pimienta o de picanas eléctricas en algunos de los casos denunciados.
Si bien no contamos con cifras precisas a nivel nacional, según el archivo anual de CORREPI (Coordinadora contra la Represión Policial e Institucional) 259 personas habrían sido asesinadas por las fuerzas represivas del Estado durante 2016 - una muerte cada 25 horas-, con un 51% de víctimas menores de 25 años; lo cual sería una constante en los últimos años. A su vez, del total de crímenes, el 47% fueron reportados como casos de “gatillo fácil” preeminentemente perpetrados contra varones adolescentes, y el 39% sucedidos en lugares de detención en manos del Estado. Datos de la realidad que resultan seriamente preocupantes a la hora de abordar cualquier tipo de intervención estatal de corte represivo/punitivo vinculada a la población juvenil.
El Régimen Penal de la Minoridad vigente. Un resabio del modelo tutelar.
Como señalamos con anterioridad, la Convención Sobre los Derechos del Niño formalizó jurídicamente un nuevo paradigma en la relación de la infancia con el derecho en el ámbito internacional. En efecto, su aprobación por Ley N° 23.849 y, más aún, su incorporación al ordenamiento constitucional en virtud de lo normado por el artículo 75 inciso 22 de la Constitución Nacional, dieron cuenta de la necesidad de dejar atrás un esquema en el que los niños, niñas y adolescentes eran considerados objetos de protección -denominado "modelo tutelar" o "de la situación irregular"- para adoptar un sistema en el que son reputados sujetos plenos de derecho - conocido como "doctrina de la protección integral"-, debiendo adecuar la legislación interna a los postulados de la norma superior.
El proceso de actualización legislativa se ha verificado lentamente a nivel nacional y en las provincias. Si tomamos como puntos de referencia las fechas de entrada en vigor y adquisición de rango constitucional de la Convención (1990 y 1994, respectivamente) se advierte que transcurrió más de una década para que en el año 2005 se sancionara la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (Ley Nacional N° 26.061). La norma recepta la concepción de los niños, niñas y adolescentes como sujetos dignos de reconocimiento especial de derechos en su condición de ser humano en desarrollo, elimina toda posibilidad de "disposición tutelar" y consagra el principio rector en la materia: el interés superior del niño.
Dicho precepto legal derogó expresamente la Ley N° 10.903 de Patronato del Estado del año 1919, que concebía a la persona menor de edad como un objeto de tutela que debía ser protegido por carecer absolutamente de autonomía. En ese entendimiento se otorgaba al juez un poder discrecional para decidir acerca de su bienestar cuando se encontrara en estado de peligro o abandono moral o material, facultándolo a "disponer" de él -recurriendo generalmente a la internación- hasta sus 21 años de edad.
En el marco del anacrónico modelo tutelar se encuadró el Régimen Penal de la Minoridad implementado por el Decreto-Ley Nº 22.278 -dictado en 1980 por el gobierno de facto y modificado por Decreto-Ley Nº 22.803 y las Leyes Nº 23.264 y 23.742-, que aun se encuentra vigente. La norma prevé la facultad de "disposición judicial" sobre el "menor" que cometiera un delito, fuera acusado de ello, o bien cuando tuviera problemas de conducta o se encontrara abandonado o en "peligro material o moral". Además, de conformidad con la Ley Nº 10.903, este poder se extendía, inclusive, respecto del "menor" que fuera víctima de un delito.
Si bien el mentado decreto considera no punibles a las personas menores de 16 años de edad que cometan delitos y a las personas menores de 18 años de edad respecto de delitos de acción privada, delitos reprimidos con pena privativa de libertad que no exceda de dos años, o delitos reprimidos con penas de multa o inhabilitación, la consecuencia de esta exención de punibilidad no se traduce en una abstención de intervenir. Por el contrario, el sistema penal avanza sobre los "menores no punibles" a través del expediente tutelar. Igual tratamiento se autoriza para los "menores punibles", independientemente del resultado de la causa penal.
La característica del sistema es que, paradójicamente, el Estado asume su rol asistencial mediante el ejercicio del poder coercitivo, reaccionando de igual manera frente a las infracciones a la ley penal que ante situaciones de amenaza o vulneración de derechos, brindando por lo tanto idéntico tratamiento en un proceso de judicialización de la problemática social de los niños. Tal como señala Ezequiel Crivelli, "bajo el pretexto de la 'protección o tutela' el niño es introducido en un sistema penal paralelo en el que las garantías sustanciales y procesales no juegan papel alguno, la autoridad judicial goza de un margen de discrecionalidad absoluto, pudiendo aplicar verdaderas sanciones sin título ejecutivo alguno que legitime jurídicamente su imposición" (3) .
Ahora bien, sin perjuicio de que la Ley Nº 26.061 supone un abordaje esencialmente diferente de la problemática de la infancia y la juventud con el propósito de desjudicializar las cuestiones relacionadas con las medidas de protección integral de derechos -derivadas al ámbito administrativo nacional, provincial o municipal-, el actual sistema penal juvenil mantiene su carácter netamente tutelar, de defensa social, estigmatizante, coincidente con la idea de que los menores son objeto de tutela y represión, pero no sujetos de derechos. Derogada la Ley Nº 10.903, que definía los presupuestos materiales y formales para la disposición tutelar (el "abandono moral o material"), dicha institución carece de fundamento alguno y se halla en permanente contradicción con el sistema de protección integral, particularmente con la prohibición absoluta de privación de la libertad como medida de protección prevista en el artículo 36 de la Ley N° 26.061.
En tal sentido, el Régimen Penal de la Minoridad -en cuanto se refiere a la figura de la disposición judicial, y especialmente respecto de las personas menores de edad reputadas "no punibles"- ha sido calificado por la doctrina y jurisprudencia como absolutamente contradictorio e incompatible con la normativa constitucional por avasallar los principios de legalidad, reserva, inocencia, interés superior del niño, mínima intervención penal, derecho penal de acto, culpabilidad, garantía del juicio previo, entre otros, consagrados en la Ley Nº 26.061, la Constitución Nacional y los tratados internacionales con igual jerarquía.
En ese orden, ha ejemplificado el entonces Juez de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Eugenio Raúl Zaffaroni: "La relación del derecho penal con los niños siempre fue bastante tormentosa porque se aplicó una vieja ideología hipócrita, que fue la tutelar. Entonces se tuteló a los niños de la misma manera que antes se había tutelado a los indios, a los esclavos, luego a las mujeres. Y a todos los que se tuteló así les fue. En consecuencia, la idea tutelar está vinculada a la idea de inquisición: si yo soy el juez de Menores, si soy el señor Estado que actúo como padre, por qué necesito límites si yo siempre hago el bien. El tribunal de la Santa Inquisición decía lo mismo y quemaba a las brujas". (4)
Es dable recordar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación destacó en el fallo "Maldonado" que "otra característica, no menos censurable de la justicia penal de menores es que se ha manejado con eufemismos, así, por ejemplo, los menores no son, por su condición sujetos de medidas cautelares tales como la prisión preventiva ni tampoco privados de su libertad, sino que ellos son 'dispuestos', 'internados' o 'reeducados' o 'sujetos de medidas tutelares'. Estas medidas, materialmente, han significado, en muchos casos, la privación de la libertad en lugares de encierro en condiciones de similar rigurosidad y limitaciones que aquellos lugares donde se ejecutan las penas de los adultos. En la lógica de la dialéctica del derecho de menores, al no tratarse de medidas que afectan la 'libertad ambulatoria', aquellas garantías constitucionales dirigidas a limitar el ejercicio abusivo de la prisión preventiva y otras formas de privación de la libertad aparecen como 'innecesarias'". (5)
Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva sobre Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño resaltó que "el Estado tiene la obligación de elaborar programas de prevención del delito. El internamiento de niños sin que hayan cometido una falta y sin respetar las garantías del debido proceso, constituiría una violación a los artículos 7° y 8° de la Convención Americana, al artículo 40 de la Convención sobre los Derechos del Niño, a la Constitución y al principio fundamental en el Derecho penal de nulla poena sine lege (...) Además, para la detención de niños deben darse condiciones mucho más específicas en las que resulte imposible resolver la situación con cualquier otra medida". (6)
Según las Reglas de las Naciones Unidas para la Protección de los Menores Privados de Libertad "por privación de libertad se entiende toda forma de detención o encarcelamiento, así como el internamiento en un establecimiento público o privado del que no se permita salir al menor por su propia voluntad, por orden de cualquier autoridad judicial, administrativa u otra autoridad pública" (7). Así lo plasmó la Ley Nº 26.061, al definirla como "la ubicación de la niña, niño o adolescente en un lugar donde no puede salir por su propia voluntad" (artículo 19), aclarando el Decreto Reglamentario N° 415/06 que esto incluye "tanto a establecimientos gubernamentales como no gubernamentales".
Fortalecimiento del sistema de protección.
Retomando los lineamientos del planteo inicial de esta fundamentación, sostenemos que el eje de una política sobre infancia y juventud debe estar encaminado hacia la prevención y no a la represión. Sólo la paulatina construcción de una cultura contra la punición penal de los actos de los niños puede llevar a disminuir la tendencia a hacer recaer en los adolescentes la responsabilidad por las fallas sociales.
Al hablar de prevención de lo que se trata es de atender precisamente el surgimiento de condiciones de vulnerabilidad social y adoptar medidas que aseguren oportunidades plenas para el ejercicio de derechos, enfrentando o reduciendo las condiciones de pobreza, exclusión social, violencia, explotación y deserción escolar, entre muchas otras. Para ello es indispensable concentrar nuestros esfuerzos en fortalecer el sistema de promoción y protección integral. No alcanza con marcos jurídicos que proclamen derechos, si tenemos organismos y dispositivos carentes de recursos y capacidades. Pero, por sobre todas las cosas, se requiere voluntad política para hacer efectivas las políticas integrales. La postergada designación del Defensor de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes, tras más de una década de dilación en la conformación de la Comisión Bicameral, da cuenta de ello.
Propuesta de Régimen Penal Juvenil de mínima intervención punitiva.
El sistema de protección integral delineado por la Ley N° 26.061, la Convención y demás normas supranacionales de derechos humanos, hace largo rato que imponen la sustitución del tradicional “modelo de la situación irregular” por un sistema de justicia penal especializado, es decir, un sistema de responsabilidad penal que tome en cuenta la especificidad de la adolescencia.
En la Opinión Consultiva N° 17, "Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño", la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que "tal como se señalara en las discusiones de la Convención sobre los Derechos del Niño, (...) los niños poseen los derechos que corresponden a todos los seres humanos -menores y adultos- y tienen además derechos especiales derivados de su condición, a los que corresponden deberes específicos de la familia, la sociedad y el Estado". (8)
La especialidad del sistema penal juvenil, lejos de justificar más intervención penal obliga a su reducción. La experiencia en general ha demostrado que el avance del derecho penal sobre los grupos con mayor vulnerabilidad social (como es el caso de los niños) no restablece a los mismos en el goce de sus derechos sociales y económicos, sino que, por el contrario, acentúa su situación de riesgo o vulnerabilidad, a través de la judicialización y criminalización de los problemas sociales.
Como bien explica Sebastián Foglia, "la adolescencia es una de las etapas de la vida más compleja y contradictoria en la que se experimentan los cambios -biológicos, sicológicos y sociales- más significativos para la vida adulta, y sobre ellos, ante la retirada de las instituciones tradicionales de socialización (escolarización, instituciones vecinales, etc.) no pueden proveer de circuitos alternativos de inclusión social (...) Por ende, sin trabajo, sin redes de contención, sin las habilidades educativas y sociales exigidas por el mercado, ni oportunidades para obtenerlas, estos jóvenes quedan fuera de la sociedad formal y se sumergen en la estadística diaria de la pobreza, la marginalidad y seguirán resultando objeto recurrente de los controles formales estatales duros -selección como cliente del sistema penal-". (9)
De acuerdo a la Convención y demás instrumentos internacionales, la reacción frente a la infracción penal juvenil debe encuadrarse en un sistema mínimo: mínima intervención, mínima sanción, último recurso del sistema.
De la Convención se desprenden los principios básicos que deben regir cualquier sistema de respuesta estatal a las infracciones a la ley penal cometidas por adolescentes: principio rector del interés superior del niño, derecho a ser oído, objetivo de impedir intromisiones mayores a las estrictamente necesarias, prohibición de una mayor intervención fundada en la condición de niñez, responsabilidad, legalidad, presunción de inocencia, debido proceso, privación de libertad como último recurso y durante el período más breve que proceda, adopción de medidas alternativas sin recurrir a procedimientos judiciales mientras sea posible, así como otras posibilidades alternativas a la institucionalización para asegurar que los niños sean tratados de manera apropiada para su bienestar y que guarde proporción tanto con sus circunstancias y necesidades como con la infracción.
Las Reglas de Beijing señalan la directiva de reducir al mínimo posible el número de casos en los que haya de intervenir el sistema de justicia de menores, y reducir, también en esa medida, los perjuicios derivados de cualquier tipo de intervención (10).
En ese orden de ideas ha destacado el Ministerio Público de la Defensa que "todas las alternativas, no sólo las tendentes a disminuir al máximo posible la privación de la libertad sino también aquellas dirigidas a los mismos efectos contra el enjuiciamiento penal, responden, como se sabe, a la necesidad de adecuar la legislación penal a un Derecho penal mínimo, en aras de reducir el alcance de un sistema de escasos logros y de masivas consecuencias perniciosas" (11).
Tal es así que la ley penal juvenil que aquí se proyecta propone la reducción de la intervención penal en cantidad e intensidad, respondiendo no sólo a los requerimientos generales de la normativa internacional (para todos los hombres), sino y especialmente también a aquellos previstos desde la especialidad de la niñez, en tanto ello atiende al interés superior del niño, de modo que lo particular del sistema no es otra cosa que la menor aplicación de violencia y la mayor extensión de los derechos de los jóvenes, en relación al sistema de adultos. Este régimen ha de fundarse en el irrestricto respeto de los derechos y garantías básicas del derecho penal, con su debida distinción con los dispositivos de protección especial de la infancia y la adolescencia.
Edad mínima de reproche penal
En este entendimiento, se establecen los 16 años como la edad mínima por debajo de la cual no habrá reacción punitiva frente al delito. El niño menor de 16 años está exento de responsabilidad penal.
Actualmente, nuestro sistema penal prevé los 16 años, al menos como enunciado. Por aplicación de las normas vigentes de Protección Integral (Convención Sobre los Derechos del Niño y otros tratados internacionales, las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas, la Ley Nº 26.061), por debajo de ese piso se renuncia a toda intervención penal coactiva. Ello, con independencia de que en los hechos el sistema vulnere este presupuesto, admitiendo la posibilidad de dar respuestas penales (internación de niños por órdenes impartidas por la justicia penal de menores) con fundamentos no punitivos de cuidado y tutela propios de la derogada Ley de Patronato y el aún vigente Decreto-Ley Nº 22.278, e incompatibles con el ordenamiento legal y constitucional.
Ahora, si bien el sistema legal que aquí se promueve es “especial” en tanto y en cuanto atiende al carácter de sujeto en desarrollo del niño, no deja de ser un sistema de responsabilidad penal y, por lo tanto, no excluye de culpabilidad. Incorporar una franja etaria (la de niños de 14 y 15 años) hoy excluida del poder de persecución estatal implicaría anticipar la edad de reproche penal, más allá del tecnicismo jurídico que se le quiera asignar: "procedibilidad", "punibilidad" o "régimen especial".
En materia de derechos humanos, rigen los principios de no regresividad y el de progresividad, por lo que el legislador se encuentra imposibilitado de regresar a instancias anteriores en cuanto a la cobertura de un derecho. Cabe aclarar que resultaría ilegítimo, además de alarmante, aplicar un criterio más represivo que el del mismísimo gobierno de facto que, a través del dictado del Decreto-Ley Nº 22.803 que modificó el Decreto-Ley Nº 22.278, elevó la edad de punibilidad de los catorce a los dieciséis años, descartando así el segmento de los 14-15 años.
De lo anterior se desprende una pregunta: ¿Estamos dispuestos acaso a inyectar más cuotas de violencia que las que se admitían en la etapa más represiva del Estado argentino, ampliando el ejercicio de la coerción estatal?
De acuerdo a la Regla de Beijing 4.1, la inserción al régimen penal no deberá fijarse a una edad demasiado temprana, habida cuenta de las circunstancias que acompañan la madurez emocional, mental e intelectual del niño. La edad se tendrá que establecer en base al interés superior del niño.
Por su parte, la Convención sobre los Derechos del Niño en su artículo 40.3 inciso a) obliga a los Estados Partes a tener una edad mínima en la cual se presuma que el niño no puede infringir la legislación penal o criminal, pero no menciona una edad mínima concreta a ese respecto.
El Comité de Derechos del Niño de Ginebra ha entendido que esa disposición crea la obligación para los Estados Partes de establecer una edad mínima a efectos de responsabilidad penal (EMRP) y a esos efectos ha concluido: "las edades mínimas a efectos de responsabilidad penal varían desde un nivel muy bajo de 7 u 8 años hasta un encomiable máximo de 14 ó 16 años”. En dicha observación el Comité instó a los Estados Partes a no reducir la edad mínima a los 12 años y concluyó que "la fijación de la mayoría de edad penal a un nivel más alto, por ejemplo 14 ó 16 años, contribuye a que el sistema de la justicia de menores, de conformidad con el apartado b) del párrafo 3 del artículo 40 de la Convención, trate a los niños que tienen conflictos con la justicia sin recurrir a procedimientos judiciales, en el entendimiento de que se respetan plenamente los derechos humanos y las garantías legales" (12). Esto quiere decir que si la edad vigente en la Argentina es 16 se sugiere la fijación de un "nivel alto" no hay argumentos sólidos para reducirla a los 14 años.
Argumentar que debe reducirse la edad penal para dotar de garantías procesales a los menores de edad es una falacia porque los niños deben gozar de las garantías reconocidas por la Constitución, las normas internacionales y las leyes, siendo el Estado el máximo responsable de que así sea. La introducción al sistema penal no es ni remotamente el medio adecuado para restituir sus derechos. De admitirse ese razonamiento caeríamos en el tan cuestionado "fraude de etiquetas", al pretender asegurar el bienestar a través de la penalización del niño, pero eso sí: con "mayores garantías". La irregularidad de que hoy chicos exentos de responsabilidad y de la esfera de persecución estatal sean ilegítimamente privados de libertad -“institucionalizados”- por razones ajenas a la imposición de una sanción penal, bajo ningún punto de vista se subsana habilitando más punición.
La forma más efectiva de resguardar los derechos de los niños menores de 16 años no es bajo ningún punto de vista introducirlos al sistema penal. La abstención del reproche penal debe ir acompañada, claro está, de la necesaria desjudicialización de las cuestiones no jurídicas y de la cuestión delictiva anterior al cumplimiento de la edad mínima. Todo ello debe pertenecer a la órbita de las políticas públicas de educación, vivienda, salud, alimentación, etc. En caso de que se evidencie una vulneración de sus derechos, la respuesta estatal debe encuadrarse en los lineamientos y espíritu de la Ley Nº 26.061, tratando la problemática desde los organismos administrativos adecuados o competentes.
Por otra parte, es innegable el carácter estigmatizante del sistema penal: nos referimos al solo sometimiento del niño a la justicia penal con independencia, sin importar que se trate de un régimen especial, atenuado, con sanciones alternativas a la pena privativa de libertad o por menor tiempo. Más se agudiza, claro está, al ingresar a instituciones donde participan de un sistema que no los identifica, que los trata como una masa y los estigmatiza como delincuentes. El encierro siempre resulta nocivo para los adolescentes en pleno proceso de maduración y formación de su personalidad, al verse privados de su vida familiar, social, educacional, en definitiva, de su desarrollo integral.
En tal sentido, Eugenio Raúl Zaffaroni ha destacado que "la prisionización de niños y adolescentes, llevada a cabo con el nombre que sea, provoca deterioros irreversibles, pues no tiene un efecto regresivo como en el adulto, sino directamente impeditivo de la evolución más o menos común de la persona" (13).
Ahora bien, el efecto estigmatizador que opera sobre la persona que ingresa al sistema penal (aún más severo cuando se trata de un niño) no es más que un recrudecimiento de la estigmatización propia del proceso de selección del poder punitivo del Estado.
Como indica Alessandro Baratta, las agencias policiales y judiciales buscan a los responsables de los delitos en aquellos "estratos sociales de los cuales es normal esperarla" (14) .
A su vez, Zaffaroni destaca que "la selectividad se acentúa en sociedades más estratificadas, con mayor polarización de riqueza y escasas posibilidades de movilización vertical (...). De cualquier manera la selectividad es estructural y, por ende, no hay sistema penal en el mundo cuya regla general no sea la criminalización secundaria en razón de la vulnerabilidad del candidato" (15), de modo que el derecho penal actúa como “un dique de contención y reducción de la irracionalidad del poder punitivo, neutralizando aquella selectividad”. (16)
Como advierte María Laura Bohm- "si una persona se encuentra en un alto estado de vulnerabilidad, en parte será porque el Estado no ha procurado que esa persona pueda formarse con y a través de hebras socialmente enriquecedoras (...) según cuáles sean las oportunidades que ese individuo tenga a disposición" (17).
En el caso de los adolescentes es indudable que el estado de vulnerabilidad es elevado, encontrándose más expuestos a ser captados por el sistema penal que otros, de modo que es inadmisible ampliar la intervención penal incluyendo en ella al segmento etario de los catorce y quince años ante el ya señalado efecto nocivo y deteriorante para su personalidad. ¿El derecho penal no debería entonces actuar como valla infranqueable o límite a la irracionalidad selectiva del poder punitivo, evitando que se ejerza un reproche sobre ellos?
En tal sentido, entendemos que las circunstancias personales sólo pueden integrarse en la sanción en clave de vulnerabilidad social y redundar en una disminución o exención del reproche.
Además, y siguiendo con el razonamiento, desde el punto de vista práctico sería absolutamente injustificado reducir la edad de reproche penal:
-Las estadísticas no reflejan un alto número de menores de 18 años en conflicto con la ley penal y mucho menos casos en la franja de menores de 16 años. Es ínfima la cifra nacional de hecho grave perpetrado por un menor de 16 años.
Según el Revelamiento Nacional sobre Adolescentes en Conflicto con la Ley Penal producido por Unicef y el Ministerio de Desarrollo Social en 2015, “hay 3.908 jóvenes infractores y presuntos infractores de la ley penal de hasta 17 años inclusive, alojados en establecimientos o incluidos en programas de todo el país. Esta cantidad representa 0,14% del total de población de 14 a 17 años del país, según las proyecciones de población por edades simples del Instituto Nacional de Estadística y Censos para el año 2015. De este total de 3.908 adolescentes, la mayoría (89,5%) tiene entre 16 y 17 años, esto implica que, en la medida que los delitos imputados sean de acción pública y con una pena de más de dos años de prisión, serían considerados punibles según la legislación. Para el cálculo de esta proporción se ha considerado a la población total de entre 14 a 17 años, puesto que casi la totalidad de los jóvenes de hasta 17 años incluidos en dispositivos penales juveniles forman parte de ella. Como contraparte, 10,5% de los adolescentes tienen menos de 16 años, y por lo tanto no son punibles en función de su edad”. (18)
Desde el “Espacio No a la Baja en Argentina”, sostienen que actualmente existen alrededor de 645 jóvenes detenidos en la Provincia de Buenos Aires. De ellos, 523 se encuentran en centros cerrados, 115 en centros de contención semiabiertos, otros en unidades penales de adultos (ya cumplieron 18 años de edad) y alrededor de 23 con medidas de seguridad (menores de 16 años – sin proceso) (datos del 15 de diciembre de 2016).
Los datos de la Procuración de la Provincia de Buenos Aires revelan que la intervención de niños, niñas y adolescentes en delitos graves es estadísticamente baja: el delito juvenil asciende a un porcentaje que oscila en el 3,5% del total, del cual sólo el 1% refiere a delitos graves.
- La reducción de la edad penal en toda América Latina con leyes supuestamente adecuadas desde el punto de vista técnico no ha incidido en la reducción del índice de los delitos de los jóvenes ni en la disminución de la violencia de los jóvenes hacia la sociedad ni de ésta hacia los jóvenes, porque no se desarrollaron políticas preventivas ni programas de integración social.
- La justicia nacional y las provinciales ya se encuentran colapsadas sin menores de 16 años o, mejor dicho, incluyendo irregularmente a una fracción de esta población no punible por motivos tutelares. Imaginemos qué sucedería si reducimos la edad de imputabilidad sin la preexistencia de los componentes imprescindibles para su aplicación: una infraestructura adecuada y un correcto funcionamiento del sistema de justicia en su conjunto.
-El avance del sistema penal en la Argentina no ha provocado un descenso en los índices delictivos, tal como sostuvimos cuando hicimos referencia al severo endurecimiento mediante el paquete de normas conocido como "leyes Blumberg", que sólo repercutió en un extraordinario incremento de la población penitenciaria. Bajar la edad de reproche penal indudablemente acrecentaría la violencia estatal contra los niños, niñas y adolescentes que podrían ser privados de su libertad, y es un peligroso modo de dar lugar a una escalada de violencia: la respuesta violenta a la violencia produce una inflación y recrudecimiento de la misma.
En suma, de ningún modo podemos permitir que, con el alegado propósito de eliminar la normativa de facto, se terminen aumentando las cuotas de represividad del aparato estatal en contra de los niños.
La "ley" de facto hay que derogarla, pero para hacer una más humana y no para superar su irracionalidad. De admitirse la reducción de la edad de aplicación del sistema penal a los 14 años, ¿qué pasará más adelante con los chicos de 13 o 12 que cometan un "ilícito"? ¿Cuál será el límite ante una eventual escalada de violencia estatal contra los niños?
Debemos ser claros: si no atacamos el verdadero crimen encarnado en los mayores que utilizan a los chicos para delinquir, los niños víctimas de esas redes del delito seguirán siendo utilizados por los mismos, aunque recurrirán a chicos de menor edad. ¿Por qué atacar al eslabón más débil de la cadena?
Evidentemente la solución no es que el sistema penal siga avanzando sobre los niños que, como ya señalamos, son los más expuestos, los que revisten mayor vulnerabilidad.
La pena privativa de libertad como último recurso
Se establecen en la presente Ley una serie de sanciones alternativas para cada una de las conductas tipificadas, de modo que la privación de la libertad sea adoptada como medida de último recurso, es decir, únicamente para los delitos más graves y por un período máximo de 3 años.
A fin de preservar los lazos familiares, se privilegiará la permanencia del niño dentro de su grupo familiar, o bien se dará intervención a los órganos administrativos previstos por la Ley N° 26.061 cuando fuera necesario.
Durante el proceso penal, de ningún modo el niño podrá ser privado de su libertad. Rige en su plenitud el principio de inocencia, corolario de la garantía constitucional del juicio previo. El niño deberá ser considerado y tratado como inocente hasta tanto no se compruebe por sentencia firme su culpabilidad en el hecho que se le atribuye.
Francisco D´ Albora define a la prisión preventiva como "el estado de privación de libertad que el órgano jurisdiccional impone al procesado durante la sustanciación del proceso, cuando se le atribuye un delito reprimido con pena privativa de libertad, a fin de asegurar la actuación efectiva de la ley penal" (19)
Destacada doctrina y jurisprudencia han señalado la incompatibilidad del instituto de la prisión preventiva con la vigencia del principio de inocencia ya que, si bien en teoría el propósito de la prisión preventiva es asegurar la sujeción al proceso y la ejecución de la pena, en la práctica el instituto procesal ha sido desnaturalizado, trascendiendo el ámbito cautelar y excepcional para transformarse en un adelanto de pena, ignorando que la sentencia penal pronunciada por el órgano judicial competente es el único fundamento que admite la aplicación de una pena. La naturalización del instituto de la prisión preventiva implica una lesión a la presunción de inocencia, y por ende, una pena anticipada a la sentencia.
No aplicación de la reincidencia
Sostenemos que no debe aplicarse a las personas menores de 18 años el instituto de la reincidencia, en tanto la misma ha sido declarada inconstitucional por una sucesiva cantidad de fallos, así como también por una amplia doctrina. Y tales manifestaciones no han sido azarosas.
En primer lugar, el instituto no toma como base la culpabilidad del autor por el hecho que se le adjudica, sino la existencia de sentencias anteriores a éste, con lo cual claramente se encuentran vulnerados el principio de culpabilidad, así como también el de legalidad. De admitirse su procedencia volveríamos al derecho penal de autor, en el cual se denota la peligrosidad en las características personales, cuando en realidad el poder punitivo debiera poner la mira en el hecho que se investiga. En este sentido, Zaffaroni sostiene que "un derecho que reconozca pero que también respete la autonomía moral de la persona, jamás puede penar el 'ser' de una persona, sino sólo su hacer, desde que el derecho es un orden regulador de la conducta humana" (20) .
También Edgardo Donna coincide en que el instituto viola el principio de culpabilidad por tratarse de un derecho penal de autor: "Todo el sistema de la reincidencia (...) es inconstitucional por atentar contra el principio de culpabilidad." (21) .
En segundo lugar, la reincidencia vulnera el principio de "Non bis in idem", es decir, la imposibilidad de juzgar a una persona dos veces por el mismo delito. Esta garantía se encuentra consagrada en los diversos Tratados Internacionales de jerarquía constitucional ratificados por la Argentina mediante el Art. 75, inciso 22 de nuestra Constitución Nacional.
Al establecer la "peligrosidad" de una persona y eliminarle ciertos derechos procesales por el hecho de haber sido condenado previamente, denota una clara doble condena por el mismo hecho, es decir, que a esta persona no sólo le incurre la sanción dispuesta por la legislación penal al tipo, sino también una posterior en caso de cometer un nuevo ilícito.
Reflexiones finales
Como lo demuestran los datos presentados al inicio de esta exposición, las niñas, niños y adolescentes son el sector social más vulnerable. No reconocer ni garantizar el disfrute de los derechos que los protegen implica limitar su capacidad de realización personal, condenarlos a la pobreza y excluirlos socialmente.
En Argentina parecería ser que el destino prometido para los pobres (y en particular para los más jóvenes de ellos) no es modificar sus condiciones de existencia, sino caer en las redes del sistema penal o ser las víctimas privilegiadas de la violencia institucional encarnada en las fuerzas de seguridad estatales.
Es un engaño plantear que podemos resolver los problemas del delito y la violencia si no los relacionamos a los parámetros básicos de inequidad económica y marginalidad social. Esta tarea compromete a la sociedad que somos en su totalidad, y a la que queremos ser. Por lo tanto, debe ser parte de un profundo y amplio debate que apunte a la construcción de un modelo distinto de sociedad, y no reducirse a la adopción pasiva y efectista de consignas autoritarias ("tolerancia cero", "mano dura").
Por todo lo expuesto, solicitamos a mis pares que acompañen el presente proyecto de ley.
| Firmante | Distrito | Bloque |
|---|---|---|
| ISA, EVITA NELIDA | SALTA | JUSTICIALISTA |
Giro a comisiones en Diputados
| Comisión |
|---|
| LEGISLACION PENAL (Primera Competencia) |
| FAMILIA, MUJER, NIÑEZ Y ADOLESCENCIA |
| PRESUPUESTO Y HACIENDA |