DEROGACIÓN DE LA LEY 26.734

Artículo 1º: Deróguese la Ley Nº 26.734 y los artículos 41º quinquíes y 306° del Código Penal.

Artículo 2º: De forma.

Señor presidente:

El presente proyecto toma como antecedente el expediente 0174-D-2012, cuyos fundamentos se reproducen.

La ley 26.734 (denominada "ley antiterrorista") comienza por derogar los artículos 213 ter y 213 quáter del Código Penal. Estos artículos habían sido incorporados al Código Penal mediante la ley Nº 26.268, sancionada y promulgada en el año 2007, por un proyecto presentado por el entonces presidente Néstor Kirchner El artículo 213 ter (actualmente derogado) establecía un nuevo tipo penal: la asociación ilícita terrorista. Este artículo sancionaba con una pena de prisión de 5 a 20 años a quien "tomare parte de una asociación ilícita cuyo propósito" fuera "mediante la comisión de delitos, aterrorizar a la población u obligar a un gobierno o a una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Al igual que con la ley antiterrorista actual, esta norma recibió la crítica de muchos organismos de derechos humanos y sectores políticos, dada la amplitud de los términos utilizados al describir la acción típica (la conducta delictiva). Sin embargo, cabe aclarar que esta primera ley antiterrorista, a diferencia de la actual, establecía requisitos para que quedara configurado el delito. No obstante, estos requisitos tenían ciertas falencias, a saber: Con respecto al primer requisito (tener un plan de acción destinado a la propagación del odio étnico, religioso o político) se corría el riesgo de no precisar cómo lo deberán interpretar jueces y fiscales, teniendo en cuenta que hay 5000 imputados por protesta social. Frente al segundo requisito (estar organizada en redes internacionales) la realidad muestra que la gran mayoría de organizaciones sociales, vecinales, ambientalistas, universitarias, políticas y similares, tienen relación y nexos con otras organizaciones de distintos países). Con respecto al tercer requisito (disponer de armas de guerra, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos, o cualquier otro medio para poner en riesgo la vida o integridad de un número significativo de personas) los fiscales han interpretado en numerosas ocasiones que la quema de neumáticos pone en peligro la integridad y salud de un número indeterminado de personas.

Si bien la amplitud de términos tales como "aterrorizar a la población" u "obligar a un gobierno [...] a realizar un acto o abstenerse de hacerlo" (términos que la ley actual reproduce) dejaba librada la posibilidad de encuadrar como un acto de "finalidad terrorista" a cualquier protesta o manifestación en contra o a favor de una ley o política de Estado, los requisitos enumerados anteriormente reducían el margen de discrecionalidad de un juez que pretendiera aplicarla en contra de la protesta social.

Incorporación del agravante para delitos cometidos con "finalidad terrorista"

La figura de la "asociación ilícita terrorista", fue derogada y sustituida por un agravante incorporado a la parte general del código penal, como artículo 41 quinquíes, que eleva al doble las penas máximas y mínimas para TODOS los delitos del código penal, cuando son cometidos con "la finalidad de aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Se observa que la nueva ley reproduce los términos utilizados por la norma anterior, con la misma imprecisión y vaguedad que permitirían aplicar el agravante a los delitos cometidos en el marco de una protesta social, ya que ésta tiene por esencia la finalidad de obtener "la realización de un acto" del gobierno, ya sea adoptar o modificar una política de estado, o bien sancionar o derogar una norma (Ej. Grupo de trabajadores que se manifiesten para solicitar al Gobierno que modifique el mínimo no imponible de ganancias).

Sin embargo se advierte que, a diferencia de la ley anterior, este artículo no añade los requisitos específicos que definían la "finalidad terrorista" en el viejo artículo 213 ter (Plan de acción destinado a la promoción del odio étnico o racial, organización en red internacional, utilización de armas, explosivos, agentes químicos o bacteriológicos, y otros). Ello no hace sino aumentar el poder de discrecionalidad del juez y el fiscal para aplicar esta figura penal como un agravante para acciones de protesta social y manifestación política. Más aún, constituye una herramienta jurídica para reforzar la respuesta punitiva antes estos actos.

Financiamiento de actividades terroristas

Por su parte, el artículo 3º de la ley incorpora al código penal el nuevo artículo 306º. Allí se establece un tipo penal que, reprime la provisión de bienes y/o dinero para financiar la comisión de un delito que tenga la finalidad descripta en el artículo 41 quinquies. Además este artículo otorga a la Unidad de Información Financiera (UIF) facultades completamente excesivas.

La Unidad de Información Financiera (UIF) fue creada por Ley 25.246 del 5 de mayo de 2000 como un ente autárquico que funciona en jurisdicción del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Es un organismo de inteligencia económica del Estado al cual, según el artículo 20º de la ley se le otorgan amplias facultades para recabar todo tipo de información financiera, aún secreta, sobre cualquier persona, a toda institución que la posea (AFIP, rentas de las provincias, correos, aseguradoras, entidades bancarias, financieras, contadores, escribanos, organizaciones que reciban donaciones o aportes de terceros, etc.), investigar y atacar las fuentes de ingresos de las organizaciones y personas por la mera sospecha de "aterrorizar a la población u obligar a las autoridades públicas nacionales o gobiernos extranjeros o agentes de una organización internacional a realizar un acto o abstenerse de hacerlo" (Art. 41º quinquies del Código Penal), pudiendo disponer de los servicios de todas las agencias de inteligencia del Estado.

La persona o entidad pública o privada, a la cual la UIF le exige la entrega de documentación, antecedentes o cualquier tipo de información, debe hacerlo en el plazo que se le fije, no pudiendo negarse ni ampararse en el secreto fiscal o profesional, ni en el acuerdo de confidencialidad. Tampoco puede revelar a la persona o entidad cuyos datos son dados a la UIF sobre tal circunstancia.

En su Art. 14º (Ley 25246) establece. -"La Unidad de Información Financiera (UIF) estará facultada para:

1. Solicitar informes, documentos, antecedentes y todo otro elemento que estime útil para el cumplimiento de sus funciones, a cualquier organismo público, nacional, provincial o municipal y a personas físicas o jurídicas, públicas o privadas, todos los cuales estarán obligados a proporcionarlos dentro del término que se les fije, bajo apercibimiento de ley.

En el marco del análisis de un reporte de operación sospechosa los sujetos contemplados en el artículo 20 no podrán oponer a la Unidad de Información Financiera (UIF) el secreto bancario, fiscal, bursátil o profesional, ni los compromisos legales o contractuales de confidencialidad (...) 3. Requerir la colaboración de todos los servicios de información del Estado, los que están obligados a prestarla en los términos de la normativa procesal vigente."

Con la ley 26.268 (antecesora de la ley 26.734) la UIF estaba facultada para solicitar a un Juez la suspensión de cualquier operación o acto aún antes de su realización cuando -a su criterio- existan indicios de que se trata de dinero proveniente o con destino a un "integrante" u "organización terrorista", teniendo como resultado la confiscación preventiva de fondos o el decomiso de bienes de las organizaciones populares o particulares. Ahora, con la sanción de la ley 26.734, conforme a su Art. 6º ya no necesitará ni siquiera pedir a un Juez la suspensión de actos o el congelamiento de cuentas bancarias, ya que lo podrá realizar por sí mismo. Es decir, en forma flagrantemente inconstitucional mediante una decisión administrativa la UIF está para a intervenir en bienes de terceros con el sólo requisito de comunicar tal decisión a un juez.

Esta Unidad dirige sus acciones conforme a las 40 recomendaciones elaboradas por el GAFI. La UIF sigue las recomendaciones sobre financiamiento del "terrorismo" las cuales sugieren a los Gobiernos -entre otras cosas- tener especial tratamiento hacia las entidades sin fines de lucro (ONG, entre otras), con el pretexto de que éstas suelen ser pantallas de los "terroristas". De esta manera se ve claramente que la UIF tiene entre sus potestades la de ser utilizada para inmiscuirse e intentar trabar el funcionamiento de las organizaciones populares.

Inconstitucionalidad de la "ley antiterrorista"

La ley 26.734 es claramente inconstitucional. Esto se debe, fundamentalmente, a la imprecisión y vaguedad de los términos empleados por los artículos que se incorporan al Código Penal. El uso de expresiones tales como "aterrorizar a la población" u "obligar a las autoridades públicas nacionales [...] a realizar un acto u abstenerse de hacerlo", no constituye una figura penal que describa con certeza el contenido de una acción ni las circunstancias agravantes. La textura abierta de la figura permitiría encuadrar un acto de protesta social como un supuesto de finalidad terrorista, pues ésta tiene por objetivo obtener del Estado la realización de un acto que sea favorable al reclamo en cuestión.

La implementación de figuras penales vagas e imprecisas, como las que utiliza esta ley, resulta inconstitucional dado que violan el Principio de Legalidad que rige en materia penal; principio consagrado por nuestra Constitución Nacional y por diversos Tratados Internacionales de Derechos Humanos.

El principio de legalidad implica que sólo pueden ser reprimidas y sancionadas como delitos penales, aquellas conductas que se encuentran tipificadas, esto es, previstas como delitos en la ley escrita, descriptas con precisión como conductas delictivas en el texto de la ley. En este caso, el concepto "ley" se entiende en sentido formal, es decir, como aquella dictada por el Congreso de la Nación, siguiendo el procedimiento constitucional para la formación y sanción de las leyes. De esta manera, el principio de legalidad excluye la posibilidad de recurrir a otras fuentes del derecho, tales como la costumbre, los precedentes o la aplicación análoga de otras leyes, para reprimir una conducta como delito. Como consecuencia de este principio, el elemento esencial que define a un delito penal es la tipicidad, es decir, que exista una ley escrita que describa la conducta como delito, que la designe como la condición para la aplicación de una sanción penal; la existencia de lo que se denomina un "tipo penal objetivo", la descripción precisa de la conducta.

El principio de legalidad en materia penal está contenido en el artículo 18 de la CN, que establece que "ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio fundado en ley anterior al hecho del proceso", y en el artículo 9º de la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica), y el artículo 15º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (ambos tratados gozan de jerarquía constitucional, de acuerdo al artículo 75 inc. 22 de la CN). El principio de legalidad forma parte esencial del sistema de garantías penales, y es central en el marco de un Estado de Derecho y de un sistema político liberal, donde la limitación del poder punitivo (que se acota a lo dispuesto por la ley formal) es una garantía de los individuos frente a posibles abusos de poder o arbitrariedades.

El principio de legalidad, entre otras cuestiones, excluye la posibilidad de recurrir a tipos penales abiertos, es decir, aquellos que contienen "referencias vagas, indefinidas, equívocas, tendientes a alcanzar cualquier acción". Es decir, las que permitan encuadrar cualquier conducta en el tipo objetivo. Como consecuencia del principio de legalidad, existe lo que se denomina un mandato de certeza, o "lex certa". Esto significa que el legislador, al dictar una ley penal, debe "determinar con precisión y certeza la conducta u omisión punible"

De esta manera, además del requisito de ser dictada por el Congreso, la ley penal debe determinar certeramente el delito y la pena. La sanción de la ley por parte del Congreso no basta para satisfacer el principio de legalidad, sino que además la ley debe ser precisa y certera al definir el delito. No basta con enunciarlo, sino que la ley debe explicarlo, describir la acción con rigurosidad. Este mandato de certeza está dirigido al legislador, que debe dejar el menor margen posible para la interpretación personal y discrecional del juez.

El legislador debe brindarle al juez una pauta inequívoca, dado que la imprecisión lleva a una aplicación discrecional de penas que termina por violar el principio de legalidad. El tipo penal y la consecuente sanción deben estar claramente enunciados. Por ende, un tipo penal abierto, aquel que tipifica como delito una gama difusa de conductas, resulta violatorio del principio de legalidad, aún si la ley es sancionada por el Congreso, ya que se aparta del mandato de certeza que deriva de este principio.

De lo expuesto hasta ahora podemos observar que el artículo 41 quinquies constituye un claro ejemplo de figura penal abierta. La norma no describe con precisión los elementos que definen a una conducta como delito cometido con finalidad terrorista y, por el contario, habilitaría a un juez a aplicarla a cualquier tipo de actos que nada tienen que ver con el terrorismo. Cabe aclarar que el artículo en cuestión no crea un tipo penal objetivo, sino una agravante general para todos los tipos contenidos en el Código Penal, pero dada la imprecisión de las palabras con que describe las circunstancias agravantes, éste podría ser aplicado a tipos penales comúnmente utilizados para criminalizar actos de protesta social (como el corte de vía pública o usurpación), aumentando las escalas penales aplicables.

Consecuencias sociales de su aplicación

En el plano social, la ley acarrea dos efectos principales: por un lado legítima el uso de figuras penales como instrumento jurídico para la criminalización de actos de protesta social y, al mismo tiempo, refuerza el poder punitivo del Estado para reprimir estos actos.

Dado que la finalidad esencial de todo acto de protesta social es obtener de un gobierno o de una organización una decisión que dé respuesta concreta al reclamo que la impulsa, el Estado podría aplicar el agravante del artículo 41 quinquies a los tipos penales empleados habitualmente para penalizar estos actos, calificando así los actos de protesta como conductas delictivas y duplicando sus penas.

Asimismo es muy importante tener en cuenta que la sanción de la ley antiterrorista se encuadra en un contexto político y social donde la protesta social surge como una demanda concreta y legítima en contra de la violación o negligencia sistemática del Estado, por acción u omisión, respecto de derechos humanos tales como la vivienda digna, el ambiente sano, el acceso a la tierra y los derechos de los pueblos originarios.

Tal como se expresa en un documento firmado por Liberpueblo, Asociación de Ex Detenidos Desaparecidos, CELS, ACIJ, INECIP, Madres Línea Fundadora, y otros organismos de derechos humanos, en ocasión del envío del proyecto del PEN al Congreso, la reforma realizada por la ley agrava "la amenaza de persecución penal para las personas que luchan por la reivindicación de sus derechos" y genera "las condiciones para una mayor criminalización de la protesta social a través de la ampliación de las figuras penales, el aumento de las penas y el estigma social de los luchadores populares, por su eventual asociación simbólica al terrorismo".

Por otra parte, es dable mencionar que la región latinoamericana ya ha sido escenario de una utilización abusiva de normas similares para reprimir protestas sociales. En Chile, donde existe una ley antiterrorista muy similar a la argentina, integrantes de la comunidad Mapuche fueron procesados por "actos terroristas", a raíz de la protesta que llevaron a cabo en reclamo de su derecho a la posesión y propiedad comunitaria de sus tierras y en contra de la invasión de las mismas por parte de empresas con fines de explotación comercial; ello, mediante la aplicación de su normativa antiterrorista. También en Paraguay, se sancionó una ley antiterrorista a mediados del 2011, por pedido expreso de la OEA y EE.UU., so pretexto de combatir supuesta actividades terroristas en la Triple Frontera.

Ley Antiterrorista: hacia un derecho penal del enemigo.

La normativa penal "antiterrorista" dictada en Chile, Paraguay, Honduras y ahora en Argentina, da cuenta de un desplazamiento del derecho penal de los actos hacia un derecho penal de las personas. Los sistemas penales liberales, que consagran las garantías penales como forma de limitación del poder punitivo y sus posibles abusos, se basan en un principio de igualdad ante ley. Para garantizar esta igualdad, el contenido del derecho penal debe recaer sobre los actos, sobre las acciones que se consideran lesivas para el conjunto de la sociedad y no sobre las personas. Son las acciones las que deben ser el objeto y contenido de los tipos penales y no por el contrario, las personas que las llevan a cabo o las circunstancias subjetivas que las rodean. Este precepto evita que, al momento de aplicar la ley penal, se formulen distinciones atendiendo a la condición, calidad o circunstancias subjetivas de las personas que llevan a cabo la acción típica (el delito), incurriendo en posibles prejuicios y discriminaciones. El derecho penal debe juzgar las conductas objetivas, las acciones, los actos y no a las personas que las realizan, para garantizar así la igualdad ante la ley.

Sin embargo, existen teorías penales contrarias a este principio de igualdad. El jurista alemán Jakobs formuló la teoría del derecho penal del enemigo. Esta teoría plantea la posibilidad de dictar regulaciones penales especiales, destinadas no a los "ciudadanos comunes" sino a los "enemigos de la Nación". Dicha legislación crea un derecho penal paralelo destinado exclusivamente a las personas consideradas "enemigas", que suprime las garantías procesales y sustantivas del derecho penal y lo convierte en un derecho de "lucha" contra el enemigo.

La teoría del derecho penal del enemigo ha servido de fundamento para la normativa antiterrorista contemporánea. Este tipo de legislación se contextualiza, a su vez, en una tendencia creciente dentro del derecho penal, de recurrir a los llamados "delitos de peligro abstracto" como respuesta a lo que se denomina "la sociedad de riesgo". La idea sería la siguiente: la sociedad occidental contemporánea se encuentra frente a grandes riesgos: destrucción del ambiente, guerra, riesgos económicos y monetarios, crimen organizado, terrorismo, entre otros. Esta situación exige poder "dominar" estos riesgos, reducirlos al mínimo. Por lo tanto, la respuesta consiste en "agudizar las necesidades de control y sus instrumentos de represión". Así, "las sociedades de riesgo tienden hacia el agravamiento de los medios represivos y la anticipación del control", mediante reformas penales que "se han concentrado sobre todo en agravamientos" (tal y como sucede con el artículo 41 quinquies incorporado por la ley antiterrorista) y en la creación de figuras penales que se caracterizan por "restringir ampliamente el espacio de acción del Ciudadano"

El derecho penal de las personas, la llamada "sociedad de riesgo", el "derecho penal del enemigo", son paradigmas en los cuales, como señala Michel Foucault, la penalidad adopta como noción fundamental: la idea de "peligrosidad". Esto significa que "el individuo debe ser considerado por la sociedad según sus virtualidades y no de sus actos". El derecho penal "no es ya reacción penal a lo que hacen [los individuos], sino control de sus comportamientos" Este control implica evaluar su peligrosidad, su virtualidad, lo que significa poner el acento en el aspecto personal y subjetivo. Así, la categoría del "terrorista" es utilizada contra la protesta social, no como reacción a las acciones cometidas, sino frente a la peligrosidad de los grupos de protesta, que suelen desafiar al poder económico y político que cercena sus derechos. Para ello, se recurre al juicio subjetivo, legitimado jurídicamente mediante el uso de "agravantes penales"

La normativa antiterrorista es un ejemplo paradigmático de esta tendencia. Ofrece la posibilidad de suprimir ciertas garantías constitucionales e incluso establecer tribunales de excepción para el juzgamiento de los actos "terroristas". Así, la supuesta "lucha contra el terrorismo" ha justificado la violación de normas, principios y garantías básicas del derecho penal sustantivo y procesal. Tal es el caso de la detención de personas sospechadas de "terroristas" en la base militar de Guantánamo, sin mediar intervención de un juez, fiscal o defensor y desconociendo garantías esenciales del sistema penal liberal como la presunción de inocencia y la defensa en juicio.

Las leyes antiterroristas hacen hincapié en el elemento subjetivo en la peligrosidad del sujeto", esto es, en su condición de terrorista, con el fin de agravar las penas aplicables. En estas leyes se observan dos elementos: el sistema se desplaza hacia un derecho penal de la persona, es decir, la norma antiterrorista no juzga el acto, sino la condición de la persona, el supuesto móvil "terrorista" que lo impulsa a cometer el delito. Se aparta del derecho penal de los actos y destruye de esta manera el principio de igualdad ante la ley, generando un derecho paralelo edificado al margen de las garantías constitucionales. De esta forma, se aproxima a lo que Jakobs llamaba "el derecho penal del enemigo", donde los "terroristas" son enemigos de la nación que merecen un tratamiento especial por parte de la ley, distinto al de los Ciudadanos "normales".

La calificación de "terrorista" es un juicio subjetivo sobre la persona, casi ideológico, que no responde a parámetros objetivos ni empíricos. De esta manera, con la sola calificación de alguien como "terrorista", se habilita el despliegue de una fuerza represiva mayor. Así, la categoría del "terrorista" y la llamada "lucha contra el terrorismo" han servido de excusa para cercenar los derechos humanos de las personas, mediante el aumento en el poder de criminalización del Estado, legitimado bajo un juicio meramente subjetivo.

Como puede observarse, la ley antiterrorista dictada por el kirchnerismo responde y reproduce claramente las características y elementos propios de este modelo normativo. En primer lugar, como señala Hassermer, el nuevo artículo 41 quinquies recurre al instrumento jurídico del "agravamiento", una de las herramientas típicas de las leyes antiterroristas. Este agravamiento de la pena se hace posible gracias a un juicio que recae sobre el aspecto subjetivo de la acción, sobre la persona que comete el delito, y no sobre la acción per se. Así, cuando el artículo describe como circunstancia agravante la "intención de aterrorizar a la población" o de "obligar a un gobierno a realizar un acto", hace predominar el elemento subjetivo en la acción, el aspecto personal, el juicio sobre la persona y su peligrosidad y no la descripción certera y precisa de la conducta delictiva considerada "terrorista".

Finalmente, como sucede con la normativa antiterrorista de otros países en el mundo, la ley 26734 es dictada al margen de las garantías penales. En este caso, viola particularmente una garantía sustancial del derecho penal, consagrada en los tratados de DD.HH: el principio de legalidad y el mandato de certeza hacia la ley penal. En efecto, estos principios exigen que la ley penal describa con toda precisión, certeza y de forma objetiva, la conducta que será reprimida como delito: el tipo objetivo. Esto funciona como garantía contra posibles abusos del poder punitivo, pues acota su margen de acción sólo contra las conductas expresamente previstas como delitos en la ley. Por el contrario, la ley antiterrorista recurre a la herramienta del agravante, eliminando el tipo penal objetivo, haciendo primar el elemento subjetivo, y fundamentalmente, utilizando conceptos abiertos y vagos que permiten encuadrar una gama de acciones como actos terroristas.

Las figuras "agravantes", como la que utiliza la ley antiterrorista argentina, proliferan cada vez más como herramienta jurídica para legitimar un derecho penal que progresivamente deja de ser derecho penal de los actos y pasa a ser un derecho penal de las personas e incluso un derecho penal del "enemigo". A diferencia del tipo penal objetivo, que describe una acción, una conducta empírica considerada delictiva y unida a una sanción, el agravante describe circunstancias subjetivas como por ejemplo, las condiciones personales de quien comete la acción. De esta manera, los agravantes legitiman el juzgamiento de la persona en función de su "peligrosidad", en este caso, su condición de "terrorista", al tiempo que refuerza el poder punitivo contra esta persona.

Convención Interamericana contra el terrorismo.

El artículo 3º de la Convención Interamericana contra el terrorismo establece la obligación de los Estados firmantes (Argentina es uno de ellos) de adoptar legislación interna que establezca penas a los delitos contemplados en los instrumentos internacionales que se enumeran en el artículo 2º de la Convención. Estos instrumentos son:

-Convenio para la represión del apoderamiento ilícito de aeronaves, firmado en La Haya el 16 de diciembre de 1970.

-Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 23 de septiembre de 1971.

-Convención sobre la prevención y el castigo de delitos contra personas internacionalmente protegidas, inclusive los agentes diplomáticos, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 14 de diciembre de 1973.

-Convención Internacional contra la toma de rehenes, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 17 de diciembre de 1979.

-Convenio sobre la protección física de los materiales nucleares, firmado en Viena el 3 de marzo de 1980.

-Protocolo para la represión de actos ilícitos de violencia en los aeropuertos que prestan servicios a la aviación civil internacional, complementario del Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la aviación civil, firmado en Montreal el 24 de febrero de 1988.

-Convenio para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de la navegación marítima, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

-Protocolo para la represión de actos ilícitos contra la seguridad de las plataformas fijas emplazadas en la plataforma continental, hecho en Roma el 10 de marzo de 1988.

-Convenio Internacional para la represión de los atentados terroristas cometidos con bombas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 15 de diciembre de 1997.

-Convenio Internacional para la represión de la financiación del terrorismo, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 9 de diciembre de 1999.

En función de estos Convenios, para cumplir con la obligación internacional, que el gobierno adopta como argumento a fin de justificar la ley antiterrorista, debieran incorporarse tipos penales precisos que sancionen específicamente los actos previstos y enunciados concretamente en estas convenciones, respetando el mandato de certeza y el principio de legalidad, y no como se ha hecho, adoptar un agravante genérico que utiliza términos vagos y abiertos.

A su vez, cabe destacar que muchas de las conductas descriptas en las Convenciones mencionadas están de una u otra forma contenidas en diversos tipos penales del código actual, dentro de los capítulos de delitos contra la seguridad pública, el orden público y la seguridad de la Nación. De hecho, el Poder Ejecutivo sostiene en su mensaje al Congreso que todas estas conductas están sancionadas actualmente por el Código Penal, en cuyo caso bastaría para cumplir con este compromiso internacional. Pero corresponde en todo caso revisar estos tipos y asegurar que se encuentren cubiertos por la legislación penal nacional y, en su caso, actualizar o reforzar la legislación en este sentido.

En segundo lugar, el Artículo 6º de la Convención establece que cada "Estado Parte tomará las medidas necesarias para asegurar que su legislación penal referida al delito del lavado de dinero incluya como delitos determinantes del lavado de dinero los delitos establecidos en los instrumentos internacionales enumerados en el artículo 2º de esta Convención". Éste es el argumento sostenido por el PEN para la incorporación del artículo 306 del código penal. Sin embargo, el artículo 306 remite a la figura abierta del 41 quinquies, cuando conforme a la convención, debería referirse al financiamiento de los actos expresamente previsto en los instrumentos. En consecuencia, a la tipificación de estas conductas, debería seguirle la incorporación de un tipo penal que sancione el financiamiento de estas acciones concretas y específicas.

Crítica a los argumentos vertido por el Poder Ejecutivo

En el mensaje enviado por el Poder Ejecutivo al Congreso de la Nación, remitiendo el proyecto de ley antiterrorista finamente aprobado por ambas Cámaras, se exponen los siguientes argumentos:

"[...] los estándares internacionales requieren tipos penales específicos, como forma de fiscalizar avances y a su vez habilitar competencias y términos de cooperación e intercambio entre Estados"

En contradicción con este argumento, la ley antiterrorista sancionada y promulgada en diciembre de 2011 no incorpora ni refuerza tipos penales específicos, sino que se incorpora un agravante general aplicable a todos los delitos del código.

La Convención Interamericana contra el terrorismo establece el deber de los Estados firmantes de adoptar disposiciones de derecho interno que tipifiquen las conductas y actos terroristas previstos en los instrumentos enumerados en su artículo 2º, como así también la provisión de bienes y dinero a personas y/o asociaciones ilícitas que realizaran esos actos o tuvieran por finalidad cometerlos. Lejos de responder a este mandato, la ley utiliza una técnica jurídica opuesta a la tipificación específica, instituyendo un agravante general.

"Por otra parte, la configuración actual del delito de asociación ilícita terrorista, requiere la comprobación de una serie de requisitos que no coinciden con los previsto en los instrumentos internacionales vigentes en la materia"

Este argumento es falaz, si con él se pretende fundamentar la redacción del nuevo artículo 41 quinquies. Este artículo repite la fórmula utilizada por el viejo tipo penal de asociación ilícita terrorista al que se refiere el párrafo, y que fue derogado por esta ley, al describir las acciones terroristas como aquellos delitos cometidos con la finalidad "aterrorizar a la población" y "obligar a autoridades públicas a realizar un acto o abstenerse de hacerlo".

De esta manera la nueva ley tampoco coincide con la definición de acciones terroristas previstas en la convención interamericana, que enuncia actos concretos, pues repite los términos abiertos de la ley anterior, eliminando todos los requisitos que establecía la ley 26.268.

"Por ello, se proyecta la incorporación de un nuevo artículo 41 quinquies en el Libro Primero del CÓDIGO PENAL (Parte General), que especifica en forma clara y precisa que cualquier delito de la legislación penal argentina que se cometa con la finalidad terrorista descripta en los instrumentos internacionales aprobados por nuestro país, incrementará su pena en el doble del mínimo y del máximo"

Caben dos observaciones: en primer lugar, el principal problema de la ley es la utilización de conceptos vagos, imprecisos y amplios que permiten encuadrar un simple acto de protesta como "terrorista". Allí radica su inconstitucionalidad, por los motivos expuestos en los apartados anteriores. De manera que no existe ninguna definición "clara y precisa" en el artículo 41 quinquies, como señala este argumento. En segundo lugar, el párrafo puntualiza que el agravante se aplica a cualquier delito "que se cometa con la finalidad terrorista descripta en los instrumentos internacionales aprobados por nuestro país". Sin embargo, en contradicción con este argumento, el artículo 41 quinquies no define como delito cometido con finalidad terrorista a las conductas específicas enunciadas en los instrumentos internacionales, sino aquellos que persiguen "aterrorizar a la población" u "obligar a las autoridades públicas nacionales [...] a realizar un acto o abstenerse de hacerlo". Por lo tanto, es falso este argumento según el cual la ley remite a las definiciones de los tratados internacionales.

"Al mismo tiempo, se evita la creación de nuevas figuras delictivas, con los trastornos que ello trae a la armonía del propio código".

Este argumento responde absolutamente a la tendencia explicada en apartados anteriores, que consiste en sustituir la tipificación objetiva por agravantes que ponen el énfasis en el elemento subjetivo (la condición de "terrorista"). La creación de nuevas figuras o tipos penales precisos y específicos no conlleva "trastornos a la armonía del código", como señala este argumento, sino que constituye la principal garantía constitucional para evitar que una gran gama de conductas puedan ser encuadradas como actos terroristas. Por el contrario, utilizar un agravante no es más loable sino que refuerza el desplazamiento hacia un derecho penal de las personas, donde la idea de "peligrosidad" y de "control" definen el contenido de la penalidad.

"[...] resulta sumamente importante destacar que, por su propia esencia, los nuevos artículo 41 quinquies y 306 del CÓDIGO PENAL, en ningún caso podrán ser aplicados a aquellos hechos que no configuren actos de terrorismo conforme los describen las convenciones internacionales".

De igual modo, quedan terminantemente excluidos de cualquier posible interpretación criminalizante, los hechos de protesta social, toda vez que éstos están dirigidos a reclamar por derecho individuales o colectivos y, en el supuesto de que pudieran transgredir la ley penal, conforme la redacción propuesta y en virtud de la tradición normativa y jurisprudencia nacionales, no dejarían de constituir el ejercicio de un derecho constitucional"

El primer párrafo no constituye más que una expresión de deseos. Una vez que una ley es sancionada, tanto su aplicación como la forma de su utilización, depende de otros factores por lo general externos y siempre cambiantes como son las distintas personas que ocupen los cargos en el Poder Ejecutivo Nacional, Provincial, los jueces, los fiscales, los posibles querellantes, etc.. Por el contrario, se observa que la redacción vaga e imprecisa y los términos utilizados permitirían encuadrar un acto de protesta como terrorista, como de hecho ha sucedido con una normativa muy similar en Chile.

Por su parte, la salvedad hecha por el artículo, al señalar que no se aplicará el agravante a hechos cometido en ocasión del ejercicio de derechos constitucionales, no constituye una garantía plena en contra de la criminalización de la protesta social. Es común que los jueces recurran al argumento de la relatividad de los derechos, para penalizar actos cometidos durante protestas y manifestaciones. Ello, sumado a que la ausencia de una ley en Argentina contra la criminalización de la protesta, que extinga la acción penal contra acciones típicas cometidas en ocasión del reclamo por derechos humanos y constitucionales, no da garantías a un ejercicio irrestricto del derecho a la protesta social.

"En ningún caso, la persecución y acción del terrorismo pueden amparar la violación a los derecho humanos"

Por el contrario, la experiencia y la legislación antiterrorista sancionada y aplicada en EE.UU. y algunos países latinoamericanos, demuestra que esta normativa apunta a crear un derecho penal paralelo que tiende a suprimir o evadir garantías penales, y a darle un contenido al derecho penal que apunta a los elementos subjetivos y a la "peligrosidad", con las consecuencias antes explicadas.

Por último consideramos que esta ley no tiende a resolver ninguno de los problemas reales que enfrenta el pueblo argentino. Tampoco está destinada a impedir que se produzcan atentados contra el pueblo argentino ni a lograr el esclarecimiento de los ya perpetrados como lo fueron los de la AMIA y la Embajada de Israel.

Las leyes antiterroristas son un elemento fundamental para generar disuasión, miedo y rotura de los lazos sociales entre los más decididos luchadores que llevan adelante políticas reivindicativas o reclamos sociales y el resto del entramado social. La posible privación de libertad por un lapso prolongado -que la duplicación de penas permitiría en caso de prisión preventiva-, el ser calificado de "terrorista", el ser perseguido por el aparato estatal, el ser demonizado por los medios de comunicación, generan miedo. En realidad, la Ley Antiterrorista provoca terror y constituye una herramienta de persecución estatal ya sea desde el punto de vista legal como del "simbólico".-

Asimismo, es preciso recordar que la sanción de la ley 26.734 ha sido criticada y repudiada desde innumerables organizaciones de derechos humanos y asociaciones civiles, entre otros el CELS (Centro de Estudios Legales y Sociales), ACIJ (Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia), AEDD (Asociación de Ex Detenidos Desaparecidos), APEL (Asociación de Profesionales en Lucha), CADHU (Centro de Abogados Por los Derechos Humanos), CEPRODH (Centro de Profesionales por los Derechos Humanos), CADEP (Cordinadora Antirrepresiva por los Derechos del Pueblo), Liberpueblo y el INECIP (Instituto de Estudios Comparados en Ciências Penales y Sociales).

También expresaron su crítica personalidades de la política nacional y del derecho tales como Adolfo Pérez Esquivel, Elia Espen y Nora Cortiñas (Madres de Plaza de Mayo, Línea Fundadora), Roberto Gargarella y Eugenio Raúl Zaffaroni (actual miembro de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y prestigioso jurista en matéria penal).

En virtud de todo lo expuesto, solicitamos la aprobación del presente proyecto de ley.